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摘要：认定走私行为应当以海关法律法规规定为依据，抓住“逃避海关监管”这一本质特征，考虑我国反走私立法演变的历史沿革，考虑普通人的预测可能性和国际惯例，与世界上多数国家法律对走私的界定接轨。是否认定为走私犯罪要注重法律实施的效果，做到罪责刑相适应。

走私犯罪是一种常见的经济犯罪，我国《刑法》分则第三章第二节专门对走私罪作了规定。但是，刑法中未专门对“走私”一词作出定义。在很多人看来，“什么是走私”似乎是一个不言自明的问题，不需要专门定义。然而，“任何用语尽管核心意义明确，但总会向边缘扩展，使其外延模糊，需要通过解释界定刑法用语的扩展边际。”（张明楷：《刑法学》第四版第32至33页）

“走私”一词的含义也是如此。当人们谈论“走私”的时候，通常会想到不经过海关将货物运输进出境，或者经海关而采用伪装、藏匿等方式将货物运输进出境等行为，这就是“走私”的核心含义。还有一些行为是否属于走私就不是十分明确。例如，在进出口货物过程中采用低报价格、原产地、故意错误归类等方法逃税是不是走私？租用、借用他人的许可证进口可用作原料的废物是不是走私？将整批的货物化整为零作为个人物品邮寄、携带入境逃税是不是走私？要回答这些问题，就需要厘清走私的概念，为“走私”一词的含义划清边界。

“走私”一词的边界模糊不清，会使从事进出口业务的企业和个人处于巨大的刑事风险之中，还会造成执法标准不统一，导致选择性执法。因此，准确把握“走私”概念的外延和内涵，对办理好走私案件至关重要。

关于如何认定走私行为，实践中认识不尽一致。有的人以是否违反了海关法规作为认定走私行为的标准，只要进出口过程中违反了海关法规即认定为走私。有的人以是否如实申报作为认定走私行为的标准，只要进出口过程中未如实申报即认定为走私。对于限制进出口的货物、物品，有的人以是否经海关许可作为认定走私行为的标准，只要未经许可进出口限制进出口的货物、物品，即认定为走私。对于普通货物、物品，有的人以是否逃避了海关应缴税款作为认定走私行为的标准，只要进出口过程中逃避了海关应缴税款，即认定为走私。

我认为，对走私行为的认定，应从以下几个方面进行把握：

1.法律标准

认定走私行为应当以海关法律法规规定为依据。海关法律法规未明文规定为走私行为的，不能认定为走私罪。

我国《海关法》及国务院《海关行政处罚实施条例》规定了五种走私行为：（一）绕关走私，即未经国务院或者国务院授权的机关批准，从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的行为；（二）通关走私，即经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的行为；（三）后续走私，即未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的行为；（四）间接走私，即直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品的行为；（五）水上走私，即在内海、领海、界河、界湖，船舶及所载人员运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境的货物、物品，或者运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物，没有合法证明的行为。

走私行为通常是指上述五种行为，不属于上述五种行为的，一般不宜认定为走私罪。

《海关法》及《海关行政处罚实施条例》在规定走私行为时，还设置了一个兜底条款，即：“有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。”对其他走私行为的认定，应当严格把握，它是指与《海关法》、《海关行政处罚实施条例》明确列举的走私行为相当的行为。例如，采用伪造的证件、批文通关、通过贿赂海关工作人员通关等。不能将法律未明确规定为走私行为的其他违反海关法的行为都解释为走私行为。

在司法实践中，存在脱离海关法律法规认定走私行为的现象。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二十一条规定：

“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用本条第一款的规定定罪处罚。”

我国海关法律法规并未规定未经许可、超过许可数量、租用、借用或者使用购买的他人许可证进出口国家限制进出口的货物、物品属于走私行为，司法解释将上述行为定性为走私，不符合立法原意，也是违背罪刑法定的刑法原则的。

2．逻辑标准

认定走私行为应当准确把握走私的概念和本质特征，把是否符合走私的概念作为认定标准，并一以贯之，对不同案件的认定保持逻辑一致。

关于什么是走私，法学界有不同的表述，但是，大家对走私概念的理解是基本一致的。通常认为，走私是指违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的行为。

根据上述概念，可以从两个方面把走私行为和进出口过程中的其他违法行为区别开来：

（1）走私是一种非法进出口行为。无论是不经过海关、还是经过海关而采用欺骗、隐瞒手段进出口货物、物品，或者将海关监管货物、物品非法销售，都是非法进出口行为，间接走私是通过他人非法进出口货物、物品。如果货物、物品本身是合法进口，只是对进口货物、物品的数量、价格、规格等方面申报不实，则属于违反海关监管规定的行为，不构成走私。

（2）走私是逃避海关监管的进出口行为。走私的非法性体现在逃避海关监管。无论是绕关走私、通关走私还是后续走私，都是逃避海关临管的行为。逃避海关监管是指逃避海关对进出口货物、物品的监督、查验，使货物、物品在不受海关控制的状态下进口或出口。如果进口的货物、物品向海关作了申报，接受了海关的监督、查验，则不构成走私。

不少司法人员虽然认同上述走私的概念，却常常脱离走私的概念和本质特征认定走私行为。例如，实践中普遍认为伪报价格进出口货物逃税构成走私，有人甚至认为，走私普通货物就是在进出口过程中逃税。但是，伪报价格进出口货物逃税并不符合走私的概念。伪报价格进出口货物是经海关许可放行的，不属于非法进出口。伪报价格进出口的货物也要向海关进行申报，接受海关的监督、查验，并未逃避海关监管。

有人认为，伪报价格也是逃避海关监管的一种方式。这种观点不能成立。在绕关走私和采用藏匿、伪装、瞒报等手段通关走私中，逃避海关监管都是指对海关隐瞒进出口的货物，不接受海关查验。在其他情形中，对逃避海关监管也应作相同的解释。否则，任何在进出口环节的违法行为都可以贴上“逃避海关监管”的标签，进而认定为走私犯罪。

认为走私普通货物就是在进出口过程中逃税，也不正确。逃税只是走私普通货物的结果，并非走私的本质特征。进出口过程中的逃税方法多种多样，不如实申报进出口货物的品名、税则号列、数量、规格、价格、贸易方式、原产地或以出口退税方式从税务机关骗回已缴税款，都可以逃税。只有采用逃避海关监管的方式进出口货物逃税才构成走私。把进出口过程中的所有逃税行为都认定为走私，显然是扩大了走私罪的范围。

还有人认为，进出口货物不按照海关法规定如实申报，就是走私。这种观点同样没有抓住走私罪的本质特征。走私罪的本质特征是逃避海关监管，并非所有不如实申报的行为都属于逃避海关监管。根据海关法规定，对进出口货物、物品申报不实，但未逃避海关监管的，是违反海关监管规定的行为，不构成走私。将进出口过程中不如实申报的行为都认定为走私，同样是扩大了走私罪的范围。

3．历史标准

认定走私行为应当考虑我国反走私立法演变的历史沿革，尊重习惯和传统，保持法律的延续性。

我国一贯重视打击走私犯罪。建国初期，政府为打击走私颁布了一系列法律、法规。当时制订的《关于处理走私等六十项原则》、《海关查私工作试行细则》指出：区分走私的标准是有无逃避海关监督；凡是违反国家规定，非法运输、携带、邮寄货物、金银、货币、货币票据、有价证券以及其他物品进出国境，逃避海关监督，逃避外汇，在国内私自买卖无权出售的进口外货的都是走私。

1981年3月，国务院、中央军委颁布了《关于坚决打击走私活动的指示》，明确指出下列行为属于走私行为：（1）在设海关的地点，以藏匿、伪报、伪装等手段，私自运输、携带、邮寄货物、货币、金银及其他物品进出境，逃避海关监督的。（2）在未设海关的陆地边境，私自运输、携带货物、货币、金银及其他物品进出境的。（3）在沿海海域，一切船只，包括渔船在内、偷运货物、货币、金银及其他物品，逃避进出口管理，在海上或者上岸非法买卖的。（4）非法收购的金银、外币、珠宝、文物、贵重药材，凡已偷运至沿海、沿边地带．预备走私出口的；短期入境人员从私人手中换购金银、外币、珠宝、文物、贵重药材，预备走私出口的。（5）任何单位和个人，非法倒卖属于直接走私进口物品的。（6）外国驻华机构和外籍人员，私自出售海关免税放行的公用、自用物品的。

1987年颁布实施的海关法首次以法律的形式对走私罪作了界定，该法第四十七条规定：“逃避海关监管，有下列行为之一的，是走私罪：（一）运输、携带、邮寄国家禁止进出口的毒品、武器、伪造货币进出境的，以牟利、传播为目的运输、携带、邮寄淫秽物品进出境的，或者运输、携带、邮寄国家禁止出口的文物出境的；（二）以牟利为目的，运输、携带、邮寄除前项所列物品外的国家禁止进出口的其他物品、国家限制进出口或者依法应当缴纳关税的货物、物品进出境的，数额较大的；（三）未经海关许可并补缴关税，擅自出售特准进口的保税货物、特定减税或者免税的货物，数额较大的。”

上述规定都强调了走私罪的本质特征：逃避海关监管和非法进出口。我国现行法律法规关于走私行为和走私罪的规定与上述规定是一脉相承的，只是在文字表述上作了调整，走私罪的概念和范围并没有扩大。

对于进出口领域出现的一些新问题——例如，伪报价格进出口货物逃税是否构成走私，租用、借用他人许可证进口限制进口的可用作原料的废物是否构成走私等——要置于反走私立法演变的历史背景下进行考查。按照过去的法律不构成走私的行为，现在也不能认定为走私。

4．常识标准

认定走私行为应当考虑情理和常识，符合社会通行的观念。

“走私”一词在法律上并没有特殊的含义，它和日常生活用语中的“走私”含义是一致的。《现代汉语词典》对于“走私”一词的解释是：“违反海关法规，逃避海关检查，非法运输货物进出国境”；百度百科对“走私”一词的释义是：“秘密地违法地进口或出口”。从字面上看，“走私”很明显有“私自运输”的意思。法律上的“走私”也只有作上述解释，才能为一般人所理解，才具有预测可能性。

坚持常识标准，还意味着要考虑国际惯例。世界上多数国家法律规定的走私罪，都是针对私自非法进出口货物的行为。《布莱克法律大词典》认为，走私指的是在没有付税的情形下，将禁止进出口的商品带进出国（边）境的行为，主要是指用欺骗或者隐瞒的方式把法律禁止进出口的商品带出、带进国境的行为。1980年，世界海关组织生效的《内罗毕公约》中，走私被认为是用秘密的方式欺骗海关，把禁止进出口的货物、物品运过边、关境的行为。我国的走私罪规定也应当与国际接轨。

5．效果标准

认定走私行为应当考虑公平正义，注重法律实施的效果。

首先要考虑法律效果，看案件的处理能否做到罪刑相适，罚当其罪。例如，将用他人许可证进口废物的行为定性为走私，实践中就出现了两种走私废物案件：采用绕关、隐瞒、伪装等手段走私废物的案件和用他人许可证走私废物的案件，两者的实际危害大不相同，对两者适用同样的标准定罪量刑，难以做到量刑公正。这时司法人员需要反思，将用他人许可证进口废物的行为定性为走私是否适当。

其次要考虑社会效果，看案件的处理是否有利于促进经济发展繁荣、社会和谐稳定。如果将某种行为定性为走私，会使一大批企业及其经营者受到刑事追究，对某一行业、某一地区的经济造成严重打击。司法人员也需要反思对法律的适用是否正确。

有的司法人员不重视办案的效果，认为法律的实施和法律实施的效果是不相干的两回事情，这是非常错误的。法律实施的效果不理想，或者是法律本身有问题，或者是对法律的理解和适用出了问题，需要对我们的立法或司法加以改进。

责编/孙亚超  微信号：elesun724