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摘要：“电梯吸烟劝阻案”二审判决引发学者热议，目前关于本案争议的程序问题已有较为统一的意见：我国现行规范可推导出“上诉不利益紧张原则”的存在，二审判决违反处分原则，且以涉及社会公共利益为由适用上诉拘束原则的例外情形不妥。而实体方面本案涉及的公平责任原则应完善，将其具体化使之具备操作性，社会公共利益的确定标准应具备适用情形，避免法官滥用。
一、案情简介
2017年5月，河南省郑州市一名老人在电梯吸烟，同乘的医生杨某对其进行劝阻进而双方发生言语争执，之后在物业工作人员的调解下杨某不再争执，离开现场，不料老人在杨某离开之后突发心脏病猝死；老人家属起诉杨某，主张杨某赔偿40余万元，因不服一审中杨某与老人的死亡无因果关系、依据公平责任由杨某向老人家属补偿1.5万元的判决继续上诉，二审法院即郑州中院审理之后，认为杨某行为属于正当劝阻行为，劝阻行为与老人死亡无因果关系，且不存在故意，不承担侵权责任；一审法院以公平责任原则判决属于适用法律错误，损害社会公共利益，最终作出撤销一审判决，驳回原告诉讼请求的终审判决。
此判决一出，引发一场关于从程序法角度该判决是否合理的学术争鸣，迄今为止，参与讨论的学者有华东政法大学吴泽勇教授[1]、北京大学刘哲玮教授[2]、清华大学陈杭平教授[3]、中南财经政法大学张家勇教授[4]、山东大学刘加良教授[5]、河南大学郝振江教授[6]以及日本东樱律师事务所张慧敏律师[7]，纵观诸多学者关于二审判决的网络推文，大体有肯定二审判决与否定二审判决两大阵营，肯定派为刘哲玮教授和陈杭平教授，其余学者律师为否定派。
此次讨论可以从中总结的争议点有三：一为我国目前是否存在“禁止上诉不利益变更”之规定，二为法院“上诉不利益变更”的改判行为是否违反处分原则，三为本案是否构成民诉诉讼解释第323条第2款的例外情形。下文将围绕这三个争议点展示比较各位学者的观点。
二、学术之争
1.我国目前是否存在“禁止上诉不利益变更”原则之规定
肯定派的刘哲玮教授认为，本案被告没有上诉，在只有原告上诉情形下，二审判决撤销一审判决，减损一审原告可以获得的利益，看似违反”禁止上诉不利变更原则“，但我国民诉无论从理论界还是实务界均无明确规定该原则；因为民事诉讼双方当事人的平等地位也无规定之必要，且我国无任何关于该原则的反制措施。但陈杭平教授认为“上诉不利益禁止原则”在域外已被“上诉请求拘束原则”吸收，而我国民诉法第168条虽与域外表达不同，但内容一致，因此可以认为我国已经确立“上诉不利益禁止原则”。
否定派的吴泽勇教授也就刘哲玮教授的观点回应道：上诉不利益禁止为法律原则，不一定要入法，且这一原则精神已被民诉法第13条处分原则、民诉法168条上诉审理范围限制的制度（也称上诉拘束原则）吸收，无具体规定也可以体现出该原则。而郝振江教授认为上诉不利益禁止原则的确立依据为民诉法第13条及第168条；张家勇教授也认为虽然中国目前对该原则无明确规定，但由民诉法13条处分原则的规定可以推导出应禁止上诉不利益变更的效果，民诉法168条亦2间接包含该效果。张慧敏律师也持同样观点：禁止上诉不利益变更是二审审级制度的应有之义，二审判决违反禁止上诉不利益变更原则。
2.法院的“上诉不利益变更”是否违反处分原则
肯定派的刘哲玮教授通过引入预备合并之诉理论来说明法院没有违反处分原则：原告的上诉请求为杨某构成过错侵权，不可适用公平原则，法院应支持其全部赔偿请求；观其上诉请求可有两种解释理解，一为被告存在过错，不适用公平原则应撤销一审判决，以及被告应承担赔偿责任两项请求；二为原告一审过错侵权赔偿请求权（主位请求）与损害分担请求权（备位请求）构成预备合并，即若主请求败诉，可以备请求上诉，但从避免矛盾裁判的考量以及诉讼标的同质性可知，原告不可就备位请求单独提起上诉，换言之其上诉必须包括主备两项请求；因此无论哪种解释，法院就原告两项请求一并审理并驳回不违反处分原则。
就刘哲玮教授的观点，陈杭平教授认为，原告只依据侵权法第6条过错责任规定，并没有依据第24条主张损失分担，只是一审法院主张适用第24条，刘哲玮教授何以损失分担请求权变成上诉请求内容；原告的上诉请求只有撤销原判，改判支持全部诉讼请求，而损失分担最多也是上诉理由而非上诉请求，二审法院应审理的是原告的过错损害赔偿请求是否成立，至于一审适用侵权是否有误，属于法律适用的范畴，而非上诉请求所指向的审判“标的”。原告上诉请求是撤销一审判决，改判支持全部诉讼请求(1.5万以外的赔偿），而二审法院判决第一项撤销一审判决支持上诉人的诉讼请求，但第二项驳回原告全部诉讼请求（包括一审1.5万)，明显超过诉讼请求。
否定派的吴泽勇教授认为一审判决被告承担1.5万元，被告没有上诉，二审法院不仅判决驳回上诉人的上诉请求，且撤销一审判决。二审法院超出了原告上诉请求的范围，在被告没有上诉基础上撤销一审判决，违反处分原则；而法律适用问题不适用当事人主义，是法院依职权判断的范围，二审法院有权审理是否适用公平责任规定。张家勇教授也不赞同刘哲玮教授的观点，他认为只要不违反法律强制性规定，诉讼当事人就对方根本没有法律根据的诉讼请求予以承认，完全符合“处分原则”，法院不得干预，因此本案杨某不上诉视为接受一审判决，处分该权利，二审法院直接驳回原告全部请求（包括1.5万），侵犯被告的处分权。
3.本案是否构成民诉司法解释第323条第2款的例外情形
郑州中院以本案涉及社会公共利益为由适用民诉司法解释第323条第2款的规定，这也是学者关于本案讨论中最大的争议点。肯定派陈杭平教授认为“上诉请求拘束原则”的例外规定是必要的，本案性质虽为私益诉讼，但对劝阻公众场合的吸烟行为的法律评价已成为公众普遍关注话题，宽泛意义上说涉及公众利益也可以接受。同时法院“和稀泥”的行为受到诟病，司法公信力受到挑战，在本案也可将公信力纳入“社会公众利益”范畴，以提升公信力，故本案属于“社会公共利益”。
就陈杭平教授的观点，吴泽勇教授回应道：被告杨某行为的公益性非本案的关键因素，而是其主观有无过错，行为与结果有无因果关系，且劝烟行为的公益性在法官进行法律评价已经考虑进去，即为侵权法所容纳，因此无需引入“社会公众利益”的评价体系；本案的“社会公众利益”是因为一审判决造成舆论压力为重建公信力所使用的一种修辞，并实际上变相创造这样一条程序规则：只要一审判决错误，并导致社会舆论不满，二审法院可以超出当事人请求范围进行裁判。因此吴泽勇教授坚持认为本案为传统的侵权案件，不属于涉及社会公共利益，二审以此为由过于牵强。张家勇教授也认为，本案仅涉及被上诉人杨某是否应当分担段某死亡所生损失，为私益诉讼，故无论如何都不可能涉及到公共利益。
张慧敏律师从民事诉讼的特征角度分析，认为民事诉讼具有的封闭性使得民事诉讼中正在争议的权利义务只影响到诉讼当事人，不涉及无关的案外人，即不具有对世效力，当事人可以处分自己的权利使不确定的法律状态变成稳定的法律秩序，本案只涉及到当事人双方的权利义务，而不涉及到社会公共其他利益，因而不符合公益案件的例外规定，二审若作出维持原判的判决也不必担心有损实体正义，此为当事人进行自愿处分的结果，法院应尊重之，既然当事人接受该结果，那就不会有妨碍社会公益之说；本案只对双方当事人有约束力，且我国非判例法国家，不必担心本案会对后续审判的影响，万不可因为担心本案影响公众作出公益行为的积极性而牺牲程序价值，牺牲法律效果去追求社会效果。
关于何为“社会公共利益”的确定标准，吴泽勇教授认为，确立精确的识别标准应为直接涉及公共利益，如消费者公益诉讼，环境保护公益诉讼等这类诉讼；而郝振江教授补充到，民诉解释323条的“社会公共利益”除了诉讼标的直接牵涉公共利益的案件还包括程序性事项，因民诉是公法，其在立法时包含必要的社会公共利益的考量，因此可突破上诉拘束原则，郝教授认为符合社会公共利益的事项有主管错误、第一审程序违法、婚姻家庭案件、其他侵犯不特定第三人利益的事项。
三、总结
比较上述学者之间的观点，认为“电梯吸烟劝阻案”二审判决存在违反程序规定的学者居多，多数学者认为二审判决违反“禁止上诉不利益”原则，处分原则，二审法院以该案涉及社会公共利益为由适用民诉司法解释323条，进而作为可超越上诉请求范围进行裁判的依据过于牵强。
笔者认为，从实体法角度，二审判决值得称赞，一审法院适用公平责任原则固有一次性解决纠纷之目的，然公平责任原则被滥用也是不争事实，对于本案被告者而言，该公平责任原则实为不公平条款，二审法院认定一审适用法律错误，有效维护被告的合理权益，值得肯定。但从程序法角度，本案的二审判决确实有待商榷，关于争议问题上述学者各抒己见，笔者也跟多数学者观点一致，故不再赘述，仅从公平责任规定与本案影响发表如下拙见：
1.公平责任规定之所以被滥用，是因为其定位不准确。公平责任原则作为侵权法的独立条款，经常被法院直接引用，对于法院而言，该原则是一次性解决纠纷最好方法，采折中公平方式，既满足原告的部分请求，也减轻被告的义务承担，因而屡试不爽。但该原则是作为过错责任与无过错责任之特别规范存在，并非一般规定，因此应为其限定特定甚至是例外的适用情形，换言之，应将公平责任原则里“根据实际情况”的规定具体化或者类型化，使之变得可操作性，避免法院自由裁量权过大。
2.本案受公众关注，为避免一审判决所可能造成的舆论负面影响，二审法院也是力求将本案作为引导公民维护社会公共利益的标杆，我国并非判例法国家，若要成为引导标杆，现有的方式就是得到最高人民法院的认可，使之成为指导案例，但就其存在的程序问题而言，成为指导案例的可能性不大；其次，个案成为标杆，必须具备可反复适用的操作条件，但本案并没有使“社会公共利益”具体化，反而引起不同的争论，“社会公共利益”仍然无法准确界定。
[1] 吴泽勇：《实体正义实现了，程序正义有隐忧—评“电梯劝烟猝死案”二审判决》，https：//mp.weixin.qq.com/s/kj-sl-JLfZWMywHo2nKL7Q，《关于电梯劝烟案二审判决的回应与补充—答哲玮教授等》，https：//mp.weixin.qq.com/s/8XMXrhS3Np3qvac39DJ5-A，《揭开“社会公共利益”的面纱—就电梯劝烟案答陈杭平教授》，https：//mp.weixin.qq.com/s/wwMhCmODLUsRhaEaptzrsA，最后访问时间为2018年1月31日。
[2] 刘哲玮：《劝阻吸烟案二审判决的诉讼技术分析—程序完全正义》，https：//mp.weixin.qq.com/s/wEuX4RY27gl_t5zLLyYFVg，最后访问时间为2018年1月31日。
[3] 陈杭平：《再评“电梯劝阻案”二审判决—返回法规范本身》，https：//mp.weixin.qq.com/s/N1dseUJvubBIjgVgFJ35Og，最后访问时间为2018年1月31日。
[4] 张家勇：《也论“电梯劝阻吸烟案”的法律适用》，https：//mp.weixin.qq.com/s/2lMCIIJMjsGEFzUnNPfxdQ，最后访问时间为2018年1月31日。
[5] 刘加良：《郑州劝阻吸烟案的实务分析：回归事实和法典法条》，http：//ljlhyh2006.fyfz.cn/b/939096？from=timeline&isappinstalled=0，最后访问时间为2018年1月31日。
[6] 郝振江：《如何理解民诉法适用解释第323条的“社会公共利益”—兼与杭平、泽勇二位教授商榷》，https：//mp.weixin.qq.com/s/ieRp0hlqciRzxzxHSqmwqA，最后访问时间为2018年1月31日。
[7] 张慧敏：《电梯劝阻吸烟案中的几个程序法问题之我见》，https：//mp.weixin.qq.com/s/F-JgPplEe2KD8s-IV_uP1Q，最后访问时间为2018年1月31日。
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