本文首发于无讼APP，未经作者许可禁止转载。

在实际的商业交易中，为了增强债权人对于债务人履约的信任度，通常会引入第三方对债务人所负债务进行一定的承诺，即作出愿意偿付债务的意思表示。此种意思表示一般会以承诺函的形式出现，但是承诺函的内容的表述随意性较大，或者只是基于合同各方当事人宏观概念上的理解去确定承诺函的内容，但是并没有对于合同各方真正的交易目的进行符合法律要件的针对性分析和文书制定。因此，在进入到诉讼程序之后，各方当事人出于维护自身利益，会对签署承诺函时的意思表示进行曲解，进而产生争议。

一、可能认定的法律关系性质

从第三人作出履行债务承诺可能产生的责任后果来分析，不外乎是两类情况：原债务人免除了责任和原债务人未免除责任。第一类情况即属于免责的债务承担，债务已经彻底转移到第三人；第二种情况即原债务人和第三人是共同承担责任的，不过共同承担责任是可以进一步细分的，债务人和第三人即便都是承担责任，但法律地位和承担责任的顺序有可能不同。下面将对这两类情况进行具体的分析：

（一）第一类：原债务人免除了责任，从法律定性上为债务转移，从债权理论的界定为免责的债务承担。

合同法第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。上述规定确立了债务转移制度，但是对于债务转移进行了明确限制，即债务转移到第三人必须经过债权人的同意，因为此种制度安排下原债务人退出了原来的合同关系，不必再继续承担责任，但是债权人对于第三人的履约能力以及信誉程度都是不清楚的，出于对债权人利益的保护，当面对的不确定的风险时，将选择的权利交到债权人手中。债权人其实是有两个选择，第一个是让债务人提供第三人的相关资信信息或者自行调查评估第三人，以确保自身的债权不受损失；第二个是不做调查，愿意接受第三人带来的不确定性。但是只要经过债权人的同意，债务即发生转移，合同关系的主体随即发生了变化。

（二）第二类：原债务人未免除责任，根据法律地位不同，可能界定为并存的债务承担、第三人代为履行和保证。

并存的债务承担，也被称为债务加入，即原债务人并没有脱离原债务的关系，而第三人又加入到原债务关系中，与原债务人共同向债权人承担债务。债务加入在商业实践中出现的频率是比较高的，无论是在理论研究中同免责的债务承担（债务转移）统称为债务承担，在司法实践也已经大量被运用，但是我国现行法律对其并没有明确的规定，对其理解可以综合理论上的分析和司法观点的描述。

第三人代为履行，合同法第六十五条对其进行了规定，具体内容为“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”，此规定明确了“第三人代为履行”的制度，即由债务人与债权人进行约定由第三人代债务人清偿债务。但是，此制度主要是债务人和债权人的双方约定，并不是三方约定，因此对于第三人属于设定义务，但第三人没有进入原合同关系之中，因此当出现第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时，其不必承担法律责任，偿付债务的根本责任还在于原债务人，同时原债务人自始未脱离原债务关系。第三人代为履行还有一个疑问点是第三人为何愿意接受为其设定的义务，从权利义务的对等性来分析，虽然第三人与债权人之间没有直接的利益关系，但是第三人必定与债务人有利益关系或者其他关系，因此作出了承担债务的承诺，其本质是辅助债务人履行债务。

保证是作为从合同的地位出现的，即保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任，保证又分为一般保证和连带责任保证，如果没有明确为一般保证，即默认为连带责任保证。保证需要注意的问题是需要明确保证期限和保证范围，如果保证期限没有约定按照债务履行期限届满起算6个月，如果约定不明按照债务履行期限届满起算2年。认定为保证的承诺函从司法实践来看必须要有保证的明确意思表示，否则会被认定为其他情形。

二、实务案例：以“并存的债务承担VS保证”为例

（一）案例介绍

【案例1】中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷二审案【最高人民法院民事判决书-（2008）民二终字第81号】——公报案例

【主要事实】

2000年11月16日，天元集团公司和天元股份公司共同向三门峡车站工行出具《债务转移协议补充承诺》，该书面承诺：

第一条：三门峡车站工行与天元集团公司、天元股份公司三方所签的债务转移001、002、003、004、005号协议仅是为了支持企业上市，不作为债务转移的实质依据，与车站工行的债权无关，集团公司与股份公司共同对车站工行的债权负责；

第二条：“为了使三门峡车站工行的债权不受天元集团公司改制的影响，确保三门峡车站工行信贷资产安全，天元集团公司再以十万吨电解铝扩建工程竣工后总资产作为偿还三门峡车站工行债务的保证，如果天元集团公司确实无力归还三门峡车站工行的债务，那么由天元股份公司负责归还。”

第三条：如十万吨电解铝工程竣工后资产需进入股份公司，车站工行债权随同该资产同步转移。

【裁判要旨】

第一条为并存的债务承担，即债的加入，天元集团公司不脱离原来的债务关系，天元股份公司加入到天元集团公司对三门峡车站工行的债务当中，承诺与天元集团公司共同承担还款责任。

第二条为债的保证，即天元集团公司以十万吨电解铝的资产作为还款保证，在其不能偿还债务的情况下，天元股份公司承担保证责任。

第三条实际为附条件的免责债务承担，即以十万吨电解铝的资产进入天元股份公司为条件，当该条件成就时，天元集团公司脱离原来的债务关系，天元股份公司直接向三门峡车站工行承担还款责任。

【案例评析】

1、认定为并存的债务承担，一般是有比较明确的表示共同承担意思表示的；

2、认定为债务保证，需有明确的保证意思表示；

3、当承诺书中同时存在“并存的债务承担”和“保证”，根据当事人明确的意思表示确定，当存在模糊的表述，以当事人签订承诺书的目的和保护债权人利益角度出发去解释。

【案例2】信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷二审案【最高人民法院民事判决书（2005）民二终字第200号】——公报案例

【主要事实】

“河北省冀县中意玻璃钢厂1993年10月20日根据93008号《外汇借款合同》从贵行借款182万美元，为此我公司郑重承诺：我公司对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。本承诺书为93008号《外汇借款合同》的补充，具有同等的法律效力”。

【裁判观点】

根据该《承诺书》的内容，河北中意愿意承担债务并无疑问，问题的关键在于：河北中意出具该承诺书的行为是被上诉人中阿公司主张的债务人变更，还是上诉人信达石办主张的增加保证人，抑或是新债务人的加入。根据《合同法》第八十四条的规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，必须以债权人同意为前提。”

在本案中，河北中意表示愿意承担连带还款责任，债权人省建行在接受的同时，并无明确的意思表示同意债务人由冀州中意变更为河北中意，因而河北中意的承诺行为不能构成债务转移，即不能构成债务人的变更。对被上诉人中阿公司以债务转移未经其同意为由拒绝承担保证责任的抗辩理由，本院不予支持。

至于河北中意的行为应当定性为上诉人信达石办所主张的保证人增加，还是定性为债务人的增加，本院认为，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。

因此本案中，根据承诺书的具体内容以及向河北中意的催收通知中的担保人身份的注明，对河北中意的保证人身份有较为明确的表示与认可，上诉人信达石办主张的此行为系保证人增加的上诉理由，于法有据，本院予以支持。

【案例评析】

在保证期限内，认定为保证人增加，还是定性为债务人的增加，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同。从性质认定而言，需要从约定的意思表示出发，具体问题具体分析。

如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义或者在来往函件中对“保证”进行了注明，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。

【案例3】中国城市建设控股集团有限公司、安信信托股份有限公司营业信托纠纷二审民事判决书【最高人民法院民事判决书（2018）最高法民终867号】

【主要事实】

《转让及回购合同》签订同日，中城建公司向安信公司出具《承诺函》，约定为保障安信公司实现《转让及回购合同》项下全部股权收益权回购价款及回购溢价款，如河南中城建公司不回购安信公司的股权收益权，则由中城建公司回购。

【裁判观点】

本院认为，《承诺函》系中城建公司的单方允诺，该承诺经安信公司接受，双方达成合意，中城建公司就河南中城建公司向安信公司支付案涉回购总价款的义务，构成债务加入，理由如下：

首先，安信公司与河南中城建公司签订的《转让及回购合同》，合法有效。依据该合同4.2.1条的约定，河南中城建公司负有向安信公司支付股权收益权回购价款及回购溢价款的义务。

其次，《转让及回购合同》签订同日，中城建公司向安信公司出具《承诺函》，约定为保障安信公司实现《转让及回购合同》项下全部股权收益权回购价款及回购溢价款，如河南中城建公司不回购安信公司的股权收益权，则由中城建公司回购。从该约定中可知，中城建公司在河南中城建公司未付款或者安信公司按照约定未获得回购总价款时，即负有回购义务，并不以强制执行河南中城建公司无效果为前提。即中城建公司不享有先诉抗辩权，其在责任承担上不具有顺位性。故中城建公司关于其与安信公司之间成立一般保证法律关系的上诉主张，不能成立。

最后，《中华人民共和国担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”根据该条规定，保证、尤其连带保证责任，在以担保原债务人的债务为目的这一点上，与债务加入（即并存的债务承担），性质相同。尤其在债权人与承担人达成合意、成立债务加入的情形下，两者更难区分。

但实践中，仍有区分的必要和标准，债务加入下承担人的债务，是与原债务并立的自己债务；而保证债务则为保证他人的债务，是附属于主债务的债务。再如，承担人在承担后对债权人有清偿或者其他免责行为时，对于原债务人有无求偿权及其求偿范围，依据承担人与债务人之间内部法律关系而确定；而《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故，在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。本案中，鉴于中城建公司基于何种目的负担回购义务、是否具有实际利益，其是否向河南中城建公司享有求偿权及求偿范围如何，均不甚清晰，难以径直认定成立连带责任保证。综上，综合判断《承诺函》的出具过程及约定内容，认定中城建公司构成债务加入更为适宜。

【案例评析】

对于区分保证与并存的债务承担时，需考虑承担人是否具有实际利益以及对原债务人是否有明确的求偿权及其求偿范围，如答案是否定的，应认定为保证；如答案是肯定的或者难以界定的情况下，应认定为“并存的债务承担”，即债务加入。

（二）区分并存的债务承担与保证，应把握以下标准：

1、承担人是否有明确的意思表示为保证、并约定了保证期间和保证范围？

如明确表示了保证且约定了保证期间和保证范围，应认定为“保证”而不是“并存的债务承担”，否则应认定为“并存的债务承担”。

2、承担人是否具有实际利益以及对原债务人是否有明确的求偿权及求偿范围？

如果能明确承担人具有实际利益以及对原债务人是否有明确的求偿权及其求偿范围，应认定为“并存的债务承担”；如果并不明确，应当结合签署承诺书的目的以及整体内容表述确定。

三、可能认定的法律关系性质对比分析

在商业实践中，无论是债务人、债权人还是第三人，需要明确各方的真实意思表示，并且能够以符合真实意思表示的文书予以确认。

1、如真实意思表示为债务转移，必须有明确的原债务人从原债务关系脱离的条款，同时有债权人的书面同意确认文件，建议以三方协议的方式予以固定。

2、如真实意思表示为债务加入，建议能明确表述为愿意共同承担某债务，或者直接将此承担债务的性质在协议中予以明确。

3、如真实意思表示为第三人代为履行，债务人建议与第三人达成书面协议。

4、如真实意思表示为保证，既需要明确保证的类型，同时一定要对保证期间和保证范围进行明确约定。

当然，作为不同的主体，在第三人作出履行债务承诺时各方的关注点是不一致的，但是归根结底需保证所签署文书的法律性质符合意思表示本身。

编辑/daicy