文/华山博
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2008年1月1日后入职的员工，如因用人单位的原因超过法定期限未与劳动者签订书面劳动合同，按照《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。在实务中，多数意见认为于劳动者最多只能获得11个月的二倍工资，但也有少数观点认为可以超过11个月。笔者有条件地持后一种观点且另行提出两种可以超过11个月二倍工资的情形。先来看一个案例。
一、案例：（2016）豫0105民初2068号
原告于艳存诉称， 2013年1月其进入被告河南瑞博三商房地产开发有限公司处从事工程造价工作，月工资5000元，一月一发放，从入职一直到2014年9月才签订《劳动合同书》，现引起的争议有：①、从2015年2月份到7月份《提交离职申请书》期间，被告拖欠原告的工资；②、从2013年1月到2014年8月份期间的双倍工资；③、解除劳动合同关系后的经济补偿；④、未依法给原告在职期间缴纳社会保险费的经济损失；特向人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、请求判令被告偿还原告从2015年2月份到2015年7月份工作期间的工资30000元；2、请求判令被告偿还原告从2013年1月到2014年8月份工作期间未签订劳动合同的双倍工资100000元；3、请求判令被告偿还原告解除劳动合同关系后的经济补偿5000元；4、请求判令被告偿还原告未依法给职工缴纳的社会保险费所造成的损失15000元。
被告未出庭答辩。原告为支持其诉讼请求，向法院提交下列证据：1、劳动合同书一份；2、转正申请书一份；3、工资单一份；4、被告公司盖章确认的资格证书一份；证明原告入职时间、工资情况及相关损失。
法院根据原告的举证及庭审意见，确认事实如下：
其一、2014年9月1日，被告公司与原告签订了一份《劳动合同书》，该合同约定为三年期限劳动合同，于2017年8月31日终止，原告方工资标准为5000元每月；
其二、原告提交的全国建设工程造价员资格证书显示该证书颁发日期为2013年9月2日，且原告工作单位为被告公司；原告另提交有被告公司工作人员签字确认的转正申请书一份，该申请书显示原告是于2013年1月17日即进入被告公司工作。
其三、原告于2015年7月20日向被告公司递交辞职申请一份，该申请中显示原告是因个人及家庭原因自愿辞去离开被告公司；
法院认为，根据原告提交的全国建设工程造价员资格证书及转正申请书，认为原告确是于2013年1月进入被告公司工作的，被告公司至2014年9月1日才于原告签订劳动合同。根据原告于被告签订的劳动合同本院确认原告在被告处工作时的月工资为5000元。故对于原告诉求的2013年1月至2014年8月份未支付的双倍工资10万元，支持9.5万元（5000元×19月）；原告要求被告公司支付拖欠的2015年2月至2015年7月的工资共计3万元，予以支持；原告诉求经济补偿金5000元，因原告系因个人原因自愿离职，故对于该诉求不予支持；原告诉求未缴社保损失15000元，但原告提交的证据不足以证明该部分损失的存在，故不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决被告河南瑞博三商房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告于艳存未支付的双倍工资及拖欠工资共计12.5万元；驳回原告于艳存的其他诉讼请求。
二、两种观点的争议
可以看出，（2016）豫0105民初2068号判决法院支持19个月的二倍工资，远超11个月。笔者对二倍工资时效持逐月计算的观点，由于该案未显示原告提起劳动仲裁的时间以及是否在提起劳动仲裁之前曾经就二倍工资向公司主张过权利，故该案是否存在时效计算争议不得而知。
对于未签书面劳动合同的二倍工资是否能够超过11个月，各地司法实践却有不同。2010年3月9日深圳市中级人民法院审判委员会第六次会议讨论通过《深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要》第八点明确规定，“劳动者以用人单位自用工之日起满一年未与其订立书面劳动合同为由，要求用人单位支付用工之日起满一年之后的二倍工资的，不予支持”。从深圳的规定来看，其明确限定未签劳动合同的二倍工资最高只能获得11个月，深圳是少有对此进行明确规定的地方法院之一，其规定具有一定的代表性。
笔者分析两种不同观点各自所持的理由并提炼争议所涉有关问题尝试进行深入的解析。
1、认为未签书面劳动合同的二倍工资能够超过11个月的理由
《劳动合同法实施条例》第七条规定，自用工之日起满一年的当日“视为”用人单位已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。用人单位未立即补订无固定期限劳动合同，违反了《劳动合同法》第八十二条规定的“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同”，应当“自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。故此，自用工之日起，一直没有订立书面劳动合同的，如果用工超过一年，则未签书面劳动合同的二倍工资可以超过11个月。
2、认为未签书面劳动合同的二倍工资以11个月为限的理由
《劳动合同法》第八十二条规定的“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同”一句所称的“本法”仅指《劳动合同法》，而不包括《劳动合同法实施条例》，因《劳动合同法》规定用人单位负有与劳动者订立无固定期限劳动合同的义务是该法第十四条第二款的三种法定情形，而第十四条第三款的“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，《劳动合同法》并未要求用人单位对“视为”无固定期限劳动合同负有补丁的义务。由于并不符合《劳动合同法》第八十二条规定的“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同”的二倍工资适用前提，故此只能按照《劳动合同》第八十二条第一款的规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，最高不超过11个月的二倍工资。
三、争议所涉问题的分析
诚然，如果严格“抠”法律条文的字眼，第二种意见是正确的，而且，通过对比《劳动合同法实施条例》第六条和第七条也能得出这个结论。因为第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”，而第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”。第七条刻意强调了满一年未签订书面劳动合同的，二倍工资计算期间仍是“自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日”，并未直接规定“视为订立无固定期限劳动合同”后还应支付二倍工资。
反观第一种意见，其核心说理在于，《劳动合同法实施条例》对于“视为”订立无固定期限劳动合同的，用人单位负有应当立即与劳动者补订之义务。用人单位如未履行这项补订义务，则实质后果应等同于《劳动合同法》第八十二条第二款，即用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当支付二倍工资。
客观的说，从自身论证说理的角度说，上述两种截然相反的观点均有自身的道理，论证逻辑也能自洽。但从辩论的角度来说，均未能直接针对对方论证逻过程和论证结论行针尖对麦芒式的对抗性辩驳。缺乏一语中的直捣对方龙门绝杀式的对抗论证效果。
笔者认为，在《劳动合同法实施条例》施行以前，《劳动合同法》对于未签书面劳动合同的二倍工资以11个月为限，应该说规定的是比较清晰的，但由于《劳动合同法实施条例》第七条的“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”这一规定，使得原本清晰的答案变得相对复杂，这其中笔者认为涉及如下问题的辨析：
1、“视为订立无固定期限劳动合同”的含义
首先，从文义来看，法律条文中如果出现A“视为”B的描述，则其文义解释的结果为A等同于B。
其次，如果法律没有明确规定A、B之间适用不同的法律要素，则B的法律要素直接可以适用于A之上，此为“视为”在法律适用上的应有之义。
故此，《劳动合同法》第十四条第三款规定“视为订立无固定期限劳动合同”其含义等同于已经实际签订了无固定劳动合同，因法律没有规定“视为订立无固定期限劳动合同”与实际订立无固定劳动合同有不同的法律要素，故二者的法律要素是一致的：其一、双方按照无固定劳动合同建立劳动关系；其二，双方按照无固定劳动合同履行各自义务；其三、除法定可以解除劳动合同情形外，用人单位不得终止劳动合同关系。
2、《劳动合同法》本身已经明确二倍工资以11个月为限（以暂不讨论额外两种易被忽视的情形为前提）
《劳动合同法》第八十二条是未签劳动合同二倍工资的入口法条，该条共分两款，对于第一款的规定争议不大，即自用工之日起第二个月开始至满一年的共11个月内，用人单位应向劳动者支付未签劳动合同的二倍工资。
《劳动合同法》第八十二条第二款规定违反“本法”应当订立无固定期限劳动合同而由于用人单位的原因未订立的需要支付二倍工资，那么“本法”规定应当订立无固定期限劳动合同显然所指的是《劳动合同法》第十四条。对十四条需要重点解析。《劳动合同法》第十四条共分三款，第一款定义什么是无固定期限劳动合同，第二款规定除可协商一致外，另有三种应当订立无固定期限劳动合同的法定情形，第三款规定视为订立无固定期限劳动合同。
故此，《劳动合同法》第八十二条第二款规定违反“本法”应当订立无固定期限劳动合同显然指的是《劳动合同法》第十四条第二款中的三种应当订立无固定期限劳动合同的法定情形。根据前面分析，“视为订立无固定期限劳动合同”从《劳动合同法》本意出发考量，等同于已经实际订立了的无固定期限劳动合同，因此不符合没有订立而应当订立的前提。
因此，从《劳动合同法》本身就可以看出，其本意对于视为订立无固定期限劳动合同后的时间是不用支付未签劳动合同的二倍工资的。这个结论以暂不讨论额外两种易被忽视的可以获得超过11个月二倍工资的情形为前提。
3、“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”是否违反上位法？
《劳动合同法》没有规定视为无固定期限劳动合同后，用人单位负有“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的义务，那么作为行政法规的《劳动合同法实施条例》增加规定这一规定，是否违反上位法《劳动合同法》呢？
笔者认为，所谓违反上位法，可以从两点来考量：其一，下位法的规定明显与上位法的规定抵触，比如《劳动合同法》第十九条规定“三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”，如果《劳动合同法实施条例》规定，五年以上的固定期限劳动合同，试用期不得超过一年，则属于下位法违反上位法。其二，下位法在上位法缺位的空间自行新增规定，如果新增的下位法规定不符合上位法立法目的和价值取向，应认定与上位抵触，如不违反，则不宜认定为与上位法抵触。而应认为下位法创设了一项新的有效的法律规定。
从《劳动合同法》的本意来看是提倡劳资双方签订书面劳动合同的，故此，《劳动合同法实施条例》增加的 “应当立即与劳动者补订书面劳动合同”并未违反上位法，属于一项新的有效的法律规定。
4、“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”是指引性法律规定还是具有惩罚性法律后果的法律规则的辨析
对于这个问题的分析是辨析两种对立观点的法理基石。
所谓法律规则，是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律规则具有一定的逻辑结构，目前学界有不同看法，主要有“两要素说”、“三要素说”和“新三要素说”三种观点。“两要素说”认为，法律规则是由行为模式和法律后果两部分构成的。“三要素说”认为，每一法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。而“新三要素说”认为任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。从制裁是法律后果的一种表现形式来看（法律后果也可包含奖励等积极的法律评价），不论哪种学说，均具有“法律后果”这一要素。即所谓无法律后果无法律规则。
而所谓指引性法律规定，是没有法律后果的法律条文，含提倡性规定和禁止性规定，是法律对某些行为规定了指引方向，但不具有正反两个方面的法律后果，人们做与不做不用担心法律予以惩处，也不会期待法律给予褒奖。比如，如果法律规定，节约光荣，浪费可耻，如没有规定相应的法律后果，则其仅仅是一项指引性的法律条文。
“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”具备指引性特点没有任何疑问，但它是不是具有法律后果的一项法律规则呢？笔者认为仅从法条本身的文义和逻辑来解读，仍是两种对立意见。反对者可能认为，《劳动合同法实施条例》第七条并没有规定“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”而没有订立需要支付二倍工资，而赞成者认为，“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”而没有订立的法律后果规定在《劳动合同法》第八十二条里。因行政法规创设的“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定并未违法上位法，而是对上位法的有效补充，因此《劳动合同法》第八十二条的“违反本法规定”应作扩大解释，解释为“违反本法规定”包含《劳动合同法实施条例》自无不可。
四、引入法的价值后的笔者的观点
笔者认为，在引入法的价值判断之前， “应当立即与劳动者补订书面劳动合同”应认为仅是一项指引性的法律条文而不是一项法律规则，核心理由仍是，《劳动合同法》第八十二条的“违反本法规定”中的“本法”不包括《劳动合同法实施条例》。但是，如果引入法的价值判断，笔者则倾向于观点的反转，“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”是一项新的法律规则，有二倍工资的惩罚性后果，理由是：
1、签订书面劳动合同是《劳动合同法》为维护劳动者权益的一项重大立法价值取向。
由于劳动者相较于用人单位的弱势地位特点，如果没有书面劳动合同来对劳资双方的权利义务进行约定，口头约定的内容，一旦用人单位不承认，极易侵害劳动者的利益。既然行政法规新增应当立即订立的规定不违反上位法，那么借用上位法的二倍工资惩罚后符合上位法《劳动合同法》的整体立法目的和价值取向，否则新增的规定成为一句空喊的口号。
2、平衡劳动者举证责任分配的价值取向
用工之日期满一年后虽视为无固定期限劳动合同，但本质上双方仍没有签订书面劳动合同，劳动者对存在劳动关系的举证责任未免除，在某些特殊性质的行业和工作岗位上，劳动者对存在劳动关系的举证较难，用人单位有否认存在劳动关系的利益驱动和动机。而随着用工时间增加，对劳动者带来的损害则越大，比如长时间的工作年限得不到认可。如赋予“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”而未签的二倍工资惩罚后果，则用人单位会平衡其中风险从而有可能立即与劳动者补订书面劳动合同，因为一旦劳动者手里有证明劳动关系的证据，用人单位将会面临支付巨额的未立即补订的二倍工资的风险。故此，从平衡劳动者举证责任分配的价值取向来看，也应认可新增规定为一项新的法律规则。
3、考量《劳动合同法》第八十二条 “本法”二字立法原意所获取的法的价值
在未签劳动合同二倍工资问题上，探究《劳动合同法》第八十二条出现“本法”二字的立法愿意能够发现扩大解释“本法”涵盖《劳动合同法实施条例》符合法的价值取向。
未签劳动合同的二倍工资是《劳动合同法》的全新规定，之前没有法律对此进行规定（包括法律规范最低层级的规章）。《劳动合同法》第八十二条用词“违反本法规定”而未用词“违反法律规定”，笔者认为其立法时的逻辑是，对未签劳动合同进行二倍工资惩罚，新法是开创者，新法用词违反“本法规定”足以涵盖新法自身确立的各种适用情况。因为新法之前没有未签劳动合同的二倍工资，即使《劳动合同法》第八十二条用词 “违反法律规定”，实际效果也是“违反本法规定”。
故此，从《劳动合同法》第八十二条立法时的本意考量，只要是法律规定的应当订立无固定期限劳动合同而没有订立的，都应当支付二倍工资。我们知道，法律条文中表述用到“违反法律规定”的字眼时，其所指法律规范的最低层级可至“规章”，《劳动合同法实施条例》作为行政法规，自然被包括在内。笔者认为，立法未采用“违反法律规定”的表述可能是一个无心的疏忽。
五、额外两种易被忽视的可以获得超过11个月二倍工资的情形
除了视为无固定期限劳动合同应当立即补订而未补订，存在二倍工资能否超过11个月的前文所述的争辩空间外，其实还有两种情况下笔者认为获得未签劳动合同的二倍工资可以超过11个月。
1、劳动者在该用人单位连续工作满十年一直没有订立过书面劳动合同可以获得超过11个月的二倍工资
《劳动合同法》第十四条第二款第（一）项规定“劳动者在该用人单位连续工作满十年”，劳动提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。用人单位如未订立，按照《劳动合同法》第八十二条第二款规定的“自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。《劳动合同法实施条例》第九条规定“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限”。故此，存在如下一种情况下可以获得未签劳动合同的超过11个月工资的二倍工资，举例说明：
某员工2006年5入职，公司一直未与该员工签订书面劳动合同，从2008年2月1日开始，每年的2月1日（直至2017年2月1日），该员工都向公司主张未签劳动合同的二倍工资，公司未予答应。2016年5月，员工向公司提出签订无固定期限劳动合同，单位仍未签订书面劳动合同。2017年4月该员工提起劳动仲裁，要求公司支付2008年2月至12月未签书面劳动合同的二倍工资以及2016年5月至2017年4月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。
上述笔者假象的例子非常极端，实务中极少出现，但理论上是成立的。需满足的一个重要条件是，员工对于2008年2月至12月的二倍工资需要不断向单位主张权利以使得该部分的二倍工资一直受时效保护持续到工作满十年应当订立无固定期限劳动合同的阶段，然后该部分的二倍工资与未签订无固定期限劳动合同的二倍工资叠加计算后，则可以超过11个月二倍工资。本例子中员工可获得23个月未签书面劳动合同的二倍工资（11+12）。
2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的一直没有订立过书面劳动合同可以获得超过11个月的二倍工资。
《劳动合同法》第十四条第二款第（二）项规定“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的”，劳动提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同，用人单位如未订立，按照《劳动合同法》第八十二条第二款规定的“自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。《劳动合同法实施条例》第九条规定“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限”。故此，存在下面一种情况下可以获得未签劳动合同的超过11个月工资的二倍工资，举例说明：
某员工1999年5入职一家全民所有制厂矿企业，一直未签订书面劳动合同，2009年2月1日和2010年2月1日，该员工向该企业主张未签劳动合同的二倍工资，该企业未予答应。该企业2009年6月改制成有限责任公司时（该劳动者时年56岁，距退休年龄不足4年），劳动者提出订立无固定期限劳动合同，公司未答应。2010年5月该员工提起劳动仲裁，要求公司支付2008年2月至12月未签书面劳动合同的二倍工资以及2009年6月至2010年5月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。
与前面一个例子类似，上述笔者假象的例子非常极端，实务中也极少出现，但理论上是成立的。需满足的一个重要条件是，员工对于2008年2月至12月的二倍工资需要向单位主张权利以使得该部分的二倍工资一直受时效保护持续到企业改制应当订立无固定期限劳动合同的阶段，然后该部分的二倍工资与未签订无固定期限劳动合同的二倍工资叠加计算后，则可以超过11个月二倍工资。本例子中员工仍可获得23个月未签书面劳动合同的二倍工资（11+12）。
【相关法律】
《劳动合同》第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动合同法》第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
《劳动合同法实施条例》第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
《劳动合同法实施条例》第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
《劳动合同法实施条例》第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。
编辑/郭晓东