《民法总则》第87条规定了非营利法人，明确了非营利法人除已有法律、法规明确规定的事业单位、社会团体、基金会外，还包括社会服务机构。所谓社会服务机构，是指自然人、法人或者其他组织为了提供社会服务，主要利用非国有资产设立的非营利性法人。应当说，《民法总则》这一规定，从民法角度改变了原有的民办非企业单位的尴尬称呼和尴尬地位，明确了社会服务机构作为非营利法人的法律性质和地位，有利于保护社会服务机构的民事权利。但是，由于刑法和民法的不同规定及理解差异，刑法对社会服务机构权利的保护，现有规定和司法实践存在争议和困境。

一、伪造社会服务机构的印章是否构成犯罪

【案例1 李某伪造民办学校印章案】李某系重庆某财税学校（民办高校）校长，为了扩大招生规模，在未经重庆某经贸管理专修学院（民办高校）许可授权的情况下，通过电脑技术合成了“重庆某经贸管理专修学院”，并使用盖印章印制了二万份招生资料、录取通知书，向社会散发并进行招生。案发后经查，该经贸管理专修学院系在重庆市民政局登记注册的“民办非企业单位”，由重庆市民政局民间组织管理局管理。

本案的争议焦点是李某伪造印章的行为是否构成犯罪？第一种意见认为构成刑法第280条规定的伪造事业单位印章罪，理由是民办高校也是学校，本质上就是事业单位。第二种意见认为不构成犯罪，理由是民办非企业单位和事业单位不能等同，按照伪造事业单位印章罪处理伪造民办非企业单位印章的行为，有违罪刑法定原则。笔者赞成第二种意见。理由如下：

第一，民办非企业单位不是公司、企业，不是人民团体，也不是事业单位。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》，作为非营利组织的民办非企业单位，既有可能是法人组织，也有可能是非法人组织，除了非营利性特征外，还具有资金来源为非国有资产、活动范围限于社会服务的两大特征。非营利性特征使其区别于公司、企业，资金来源为非国有资产使其区别于事业单位，活动范围限于社会服务使其区别人民团体。诚然，从属性上而言，民办高校与事业单位最为相近，二者都是提供社会服务的公益组织，但由于资金来源不同，毕竟还是具有质的区别。

第二，刑法和民法、行政法不同，不能通过突破罪行法定原则来解释刑法进而填补刑法漏洞。民法调整关系，行政法进行规制和监管，刑法惩罚行为。虽然李某的行为既侵犯了某经贸管理专修学院的名誉权等民事权利，也违反了《民办教育促进法》等行政法规定，行为具有社会危害性，但毕竟没有直接违反刑法的规定。在刑法无明文规定的情况下，不能因为行为具有社会危害性，就突破罪行法定原则进行类推解释，而只能通过修改刑法的方式，实现对不同单位的平等保护，弥补法律漏洞。

二、社会服务机构的工作人员收受贿赂是否构成犯罪

【案例2 龚建平受贿案】龚建平原系首都体育学院教师。2000年至2001年，龚建平在受中国足球协会指派担任全国足球甲级队A、B组主裁判员职务期间，先后9次收受他人财物，共计人民币37万元。2002年12月，北京市宣武区人民检察院以公司、企业人员受贿罪起诉。2003年，北京市宣武区人民法院以受贿罪判处被告人龚建平有期徒刑十年，龚建平不服上诉，北京市第一中级人民法院维持了一审判决。

本案办理中存在三种意见。第一种意见认为龚建平无罪，理由是当时刑法第163条公司、企业人员受贿罪的主体仅限于公司、企业人员；第二种意见认为应定性公司、企业人员受贿罪，理由是可以将足球裁判扩大解释为公司、企业人员；第三种意见认为应定性为受贿罪，理由是中国足球协会是非营利性社会团体法人，龚建平受人民团体委派，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。

 

笔者赞同第一种观点。首先，如上所述，不应当将足球裁判扩大解释为公司、企业人员，这一观点早在《最高人民检察院关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复》（[2003]高检研发第2号）就得到了体现。其次，足球裁判工作是一种技术性活动，不属于公务活动，这在后来的最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》和“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中也专门作了规定。

随着《刑法修正案（六）》的出台，人民团队被纳入其他单位，已经解决了这一问题。实际上，根据“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，刑法163条、第164条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。也就是说，作为法人组织的社会服务机构，其工作人员收受贿赂，除了受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的外，一般应按照非国家工作人员受贿罪定性。

三、侵占、挪用社会服务机构的财物和资金是否构成犯罪

【案例3 张某挪用资金案】某县农户自立服务社是经县民政局依法登记为民办非企业单位的小额信贷扶贫项目操作机构。张某受聘为信贷员，任职期间，其利用职务便利，以假冒、顶替53名贷款人户名的方式骗取贷款或截留真实贷款户还款方式，共挪用该服务社资金至今未还的本金额为1038898元。江西省宁都县法院一审判处张某犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年，张某不服，以不构成挪用资金罪为由上诉，赣州市中级人民法院二审维持原判。

应该说，县农户自立服务社作为民办非企业单位，属于刑法第271条职务侵占罪规定的“其他单位”，其财产权受刑法保护，争议不大。最高人民法院1999年7月3日《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》也做了类似规定，即：对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

问题是，如果社会服务机构的出资人（捐赠人），利用其在社会服务机构任职的职务便利，侵占财物、挪用资金的，是否构成相应的职务侵占罪、挪用资金罪？第一种意见认为不构成犯罪，理由是出资人（捐赠人）与股东地位相似，侵占财物、挪用资金应定性为抽逃出资，社会服务机构不属于公司、企业，从社会服务机构抽逃出资的行为不构成抽逃出资罪。第二种意见认为构成职务侵占罪、挪用资金罪，理由是社会服务机构一般具有法人地位，拥有独立的人格和财产，出资人（捐赠人）一旦出资（捐赠）到位，财产即属于社会服务机构所有，该财产受法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用或者私分。

 

同时，社会服务机构与公司、企业不同，其财产一般仅能用于公益目的，出资人（捐赠人）不得从社会服务机构分配利润；即便社会服务机构终止时，也不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产，剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的，或者由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人。第一种意见，不仅混淆了出资人（股东、捐赠人）财产权和法人财产权的界限，还混淆了社会服务机构和公司、企业的本质区别。

综上所述，笔者认为，《民法总则》明确了社会服务机构的性质和地位，将原包含法人和非法人的民办非企业单位统一调整为具有法人地位的社会服务机构，解决了民办非企业单位在职务侵占罪、挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪中的刑法理论和实践困境。同时，为了实现刑法对社会服务机构与其他法人主体的平等保护，应当修改刑法第280条，将保护对象扩大到社会服务机构。