文/宋劝劝

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原文按：根据《劳动法》相关规定，劳动者在“标准工作时间以外”工作的，有权获得相应的劳动报酬。但是在“标准工作时间以外”工作的劳动报酬应该以什么样的标准进行界定则是劳动合同纠纷中的焦点问题，由此而导致司法实践中对加班工资计算基数的认定也存在着不同的标准。这就应当坚持“最低工资标准”原则，以“标准工作时间的工资”为计算基础，扩大劳动者加班工资计算基础范围，从而实现劳动者合法权益的最大化保障。

从我国现行法律看，对加班工资计算基础的认定主要以法定标准为主，即：用人单位安排劳动者在正常工作时间外工作的，分别按照不低于劳动者正常工作时间工资的一定比例支付给劳动者相应的劳动报酬[①]。然而，法律对此仅是原则性的规定，对于加班工资计算基数的“标准”以及其适用的“工资范围”并没有作出明确的规定。本文以广东省关于加班工资计算基数的终审判决为研究对象，检索条件为：高级检索；加班工资计算基数；法院：广东；案号：终，民事案由，广东省共292个判例（如下图）。

通过对292个司法判例筛选，有效案例276个，其中具有集体诉讼性质的共有64个，合并16个进行分析，最终筛选出211个案例以探究司法实践对加班工资计算基数的认定即存在问题。

一、问题的提出：“加班工资计算基数”在立法及司法中认定的类型化

（一）加班工资计算基数非标准化分析

1、加班工资计算基数在立法中的非标准化分析

依据《劳动法》第四十四条规定，用人单位需要以“标准工作时间工资”为准支付给劳动者在正常工作时间以外的劳动报酬，但是“工资”应该怎么认定，其“范围是多少”等问题并不明确[②]（见表1）。

表1立法中关于“工资”的规定

由此可见，我国对于工资的界定并没有一个具体明确的标准，而且对于“正常工作时间的工资”规定也过于模糊不清。法律规定和适用规则的不同，使得司法实践中对加班工资计算基数的认定存在差异，由此而引发了各种劳动纠纷的产生。

2、加班工资计算基数在司法实践应用中的非统一性分析

通过分析以“加班工资计算基数”为争议焦点的211个终审判决可知，法院判决计算基数的种类包含五种（见图1和图2），其中以“劳动者实发工资”作为加班工资计算基数的有7个，占判例研究总数的3%；以“当地最低工资标准”为基数的有87个，占判例研究总数的41%；以“劳动者月平均工资”为基数的有29个，占判例研究总数的14%；以“劳动者基本工资”为基数的有21个，占判例研究总数的10%；以“双方合同约定的工资”为基数的有67个，占判例研究总数的32%。由此可见，加班工资计算基数在具体实践中其适用标准不一，这给劳动者合法权益的保护带来一定的困难。

图1加班工资计算基数判决认定统计图

图2加班工资计算基数判决认定统计比例图

通过对裁判判决的分析整理可知，法院在计算加班工资时，若当事人对加班工资计算基数有约定的，则遵从当事人意思自治，以当事人约定为主，当然，在以“劳动合同约定的工资”作为计算基数的情况下，法院也会综合考虑了当地经济发展水平，使其双方在“约定”的前提下不能低于当地最低工资标准。比如，在“陈宜有与珠海市宏宸金属表面工艺有限公司劳动合同纠纷上诉案”（（2016）粤04民终字520号）中，判决中指出，劳动合同中约定了劳动者的正常工作时间工资，按照劳动合同约定。劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准。约定的加班工资计算基数的工资范围低于最低工资标准的，以最低工资标准计算。这一定程度上体现了对劳动者的保护。此外，双方以“约定”为计算基数支付加班工资不能以劳动者高工资为由任意安排劳动者超出正常的工作时间加班而不支付。在“孙伟伦与珠海海湾大酒店劳动合同纠纷上诉案”（（2015）珠中法民四终字第152号）中，法院判决：“双方在《劳动合同书》已经明确约定综合工时制，且约定了加班工资计算基数为1150元，说明双方已经在劳动合同中约定了加班工资的计算方法，海湾酒店应该按此约定支付相应的加班费，《劳动合同书》晚于《聘用合同书》签订，是对《聘用合同》的补充，两份合同中都没有约定包薪制，不能因为孙伟伦为高薪员工就否定双方关于加班工资计算方法的约定。”由此可知，劳动者的职位、工资高低等并不影响其索取加班工资的权利。

当事人未约定加班工资计算基础的情况下，多以“劳动者正常工作时间（或最低工资标准”为计算基础，以“劳动者月平均工资”为计算基础也不在少数，如“中国石油天然气股份有限公司广东珠海销售分公司与廖永达劳动合同纠纷案”（（2015）珠金法平民初字第243号），法院认为：双方在庭审中确认2012年平均工资为2290元/月，原告主张加班工资计算基数应当扣除加班工资，但未举证证明2012年间已发放的加班工资数额，因此，本院确认2012年延长工作时间工资的计算基数为2290元/月。”但也有法院持反对意见，如“谢德发、广州市长泰混凝土及预制构件有限公司劳动合同纠纷”（（2018）粤01民终734号），法院认为：谢德发主张按其月平均工资6631.7元作为加班工资计算基数，属于重复计算加班工资，没有事实和法律依据，不予支持。实践中也有以“劳动者实发工资”作为加班工资计算基础为少数，如“楒科集团有限公司、梁超英劳动争议上诉案”（（2019）粤01民终13818号），法院认为“因楒科公司不能提供工资支付台账证明梁超英的工资数额及构成，梁超英主张按照每月3700元计算也与其实际工资收入相当，故本院按梁超英实际获得的工资作为加班工资的计算基数”。另外，法院也可能会综合考虑各种因素对“劳动者加班工资的计算基数”作出扩大解释。如根据《铁道部、劳动部关于印发国家铁路实施<中华人民共和国劳动法>的若干规定的通知》第九条规定：“铁路用人单位支付劳动者超过正常工作时间的工资报酬的计算基数暂定为基本工资部分。即：实行企业工资制度的为本人岗位工资、技能工资两项之和；实行事业单位工资制度的为本人职务（技术等级）工资与按国家规定比例计算的津贴；实行国家机关工人工资制度的为本人技术等级（岗位）工资与按国家规定比例计算的奖金。”虽然广东省并没有相应的案例，但是其他省份已以此为实践指导，如四川省“王凤珠与成都铁路局成都客运段、成都铁路局劳动争议纠纷上诉案”（（2014）成民终字第1278号）中，王凤珠从事成都客运站工作。法院依据其岗位的特殊性，以“岗位工资+技能工资”作为加班工资的计算基数，体现了“正常工作时间的基本工资范围”外延的扩大化。

(二)加班工资计算基数具体法律问题分析

1、加班工资计算基数的认定标准不统一

现行劳动立法对“工资的范围”并未给出严格而明确的解释。目前，司法机关对劳动者加班工资计算基数主要有五种认识，即：（1）合同约定优先，但是不得低于当地最低工资标准，低于最低工资标准的，以“最低工资标准”为基数；（2）按照“基本工资”计算，但不得低于当地最低工资标准；（3）以“月平均工资”为计算基数，但不得低于当地最低工资标准；（4）以“实发工资”计算标准，但不得低于当地最低工资标准；（5）以劳动者当地最低工资标准计算。尽管（1）至（4）观点都以当地最低工资标准为下限，但是这四种观点下工资构成并不一致，使得计算基数的认定并没有一个统一的标准，进而导致法院可能在类似的案件中适用不同的规则，出现“同案不同判”的情形。

2、举证规则加重了劳动者责任的承担

法院在审理劳动争议时，往往依据民事诉讼证据规则和劳动争议司法解释的相关规定，根据“谁主张，谁举证”，由劳动者对其诉讼请求所依据的事实提供证据予以证明，如果劳动者不能提供证据或者其提供的证明不能证明其所主张的事实，那么就要承担不利的法律后果。在“谢鑫、北京高因科技有限公司劳动合同纠纷上诉案”（（2019）粤01民终8845号）中，法院认为“谢鑫在未能举证证明高因公司要求其周六日加班且不允许其按照规定进行调休以及其领取的报酬低于以其实际工作时间按法定最低工资标准核算出的金额的情况下，要求高因公司支付加班工资的请求，缺乏事实和法律依据。”可见，劳动者需要证明自己存在着加班的事实、出勤情况、工资标准等相关内容，在劳动关系存续期间，劳动者对用人单位具有一定的依懒性。作为被管理者，劳动者通过正常途径获取工资、出勤等方面的情况并不容易，因而在举证的过程中，劳动者有时候只能提供银行账户明细来证明其所获取的报酬，但是这可能会因没有其他证据支撑而被法院不予支持。此外，劳动者对于“不合理的计算基数”往往也难以举证，法院对于劳动者的举证不能是不予支持的。

3、用人单位拥有加班工资计算基数的制定权

从用人单位的地位来看，其能够在劳动关系范围内对劳动者进行全面管理。对于加班工资计算基数的设定，无论是以“约定”的形式还是以“事先规定”的形式，其只要不违反法律的强制性规定，对工资的构成及形式都有一定的自主设定权。因而，用人单位可能会利用自身的优势以“基本工资”进行约定。尽管“基本工资”的约定并不违反法律的规定，但是问题是，劳动者的基本工资很可能与劳动者所提供的劳动不匹配，从而使得劳动者在“强劳动”的情况下得不到合理的经济对价[③]。

二、问题分析：加班工资计算基数类型化原因分析

（一）基本工资与工资构成的冲突

用人单位的工资设定一般由基本工资、奖金、津贴、提成工资以及加班加点工资等部分构成。在劳动合同或者工资制定章程中，加班工资的计算基础并不会被明确的规定。劳动者在提供劳动的过程中，其高额劳动报酬大多来源于加班加点工资或者奖金和提成，基本工资一般很低，而用人单位往往就以“基本工资”为合同约定或者为计算基数。此外，提成工资和奖金并不属于正常工作时间的工资标准，即使奖金或者提成工资应当作为计算加班工资基数的组成部分，由于劳动者并不能提供证据证明加班工资的计算基数范围，其只能接受用人单位提供的工资标准计算加班工资。

（二）加班工资的计算基数设定单方面化

以“合同约定的工资”作为加班工资计算基数是劳动者加班工资支付的常见形式。然而，劳动合同不会对“工资标准”作出明确的规定，它仅仅规定“工资”按照“用人单位的工资标准确定”或者规定“不低于当地最低工资标准”。因而，对于工资的概念，劳动者并没有一个清晰的认识，用人单位完全支配着“工资标准”的设定。一旦劳动者签署了劳动协议予以确认，则只能同意用人单位所制定的加班工资计算基数适用规则。当发生劳动争议时，因劳动者的签字对用人单位确定的“支付标准”具有认可的效力，而这种效力也会被司法机关认可，所以劳动者一般处于不利的地位。

三、域外分析：域外“加班工资计算基数”的立法

国外对“加班工资计算基数”的确定存在两种模式[④]，一是通过工会谈判形式确定加班工资计算基数模式，这种模式强调工会的作用，体现加班工资计算的“意思自治”及“约定的自主化”，如英国、德国等国家；二是以法律规定形式确定加班工资计算基数模式。这种模式突出法律的作用，通过强制性手段来确定计算基数，如美国、日本等。从我国国家性质来看，采取法律强制性规定的模式更有利于保护劳动者，因此，本文主要分析美国和日本两个国家对加班工资计算基数的立法规定。

美国1938年实施的《公平劳动标准法》对劳动者的工作条件和工作标准作了具体规定，即：最长工作时间和最低工资标准。而对加班工资的计算基数则是以“职工基本工资”为标准。根据该法案规定，职工的基本工资包括除法律明文规定的排除在外的收入[⑤]，劳动者在雇佣关系存续期间获得的一切报酬。其基本工资的范围相对来说较大。此外，该法案规定，加班费必须以工资的形式非一次性支付，而不能以实物或者倒休的方式一次性支付加班报酬。例如，某一职工在非工作日加班，雇主一次支付了80美元，如果协议规定每天工作6个小时，每小时标准工资是9美元，那么，所有的54美元都应该作为职工的基本工资，即使雇主的一次性支付远远高于职工的基本工资，其也不能作为加班费来计算。

日本《劳动基准法》对加班工资计算基数作出了具体规定，其第二十四条[⑥]规定，雇主延长劳工工作时间的，按照平日每小时工资额的一定比例给予劳动报酬。即其加班工资的计算基数为“平日每小时工资额”。《劳动基准法》对“工资”的界定为：劳动者在工作中所获得的报酬[⑦]。由此可知，如雇主给付的与“劳动给付”无关的支付，只要在劳动合同、工作规章和集体合同中表明，就属于工资的范畴[⑧]。此外，日本的相关法律也以列举的形式[⑨]列举了不列入加班费计算的收入项目，这为日本加班工资计算基数的确定提供了便利。

综上，从美国和日本两个国家来看，其存在两个共同的特点，即：一都是以“职工基本工资”作为加班工资的计算基数；二是法律都以列举的形式对不列入加班工资计算基数的项目收入予以了明确的规定。

四、建议：完善加班工资的计算基数之路径分析

（一）原则当先：坚持“对比选择”原则

从平等性的角度上看，“合同优先原则”体现了双方的“意思自治”，具有一定的合理性。然而，尽管如此，基于用人单位与劳动者特殊的关系，“合同优先原则”往往会倾斜于用人单位一方，看似公平，实则不然。因此，在实践中，应当采取“比较分析”的方法，对以“劳动合同约定工资”和“标准劳动时间工资”为加班工资计算基础的情形进行比较分析，选择数额较大的标准作为加班工资计算基数，以实现对劳动者“合同约定与标准时间工资”的双重保障。

（二）标准设定：以“正常工作时间”为基础，明确计算基数范围

明确“正常工作时间工资”的裁判标准，将劳动者在正常工作时间内提供正常劳动所获取的劳动报酬作为裁判的标准，借鉴国外，以立法的形式对不属于正常工作时间工作的项目进行列举强制性规定，比如不得包括非固定支付的项目，如浮动性工资、一次性支付的工资等。同时，以列举的方式对工资的范围进行设定，明确其包括基本工资、奖金、津贴、补贴等货币性收入，并排除不属于“工资”的项目收入，从而实现对劳动者的全面保护。

（三）责任分配：合理配置举证责任

在以加班工资计算基数为争议焦点的诉讼中，给予劳动者合理的加班工资，既是劳动者的法定权利，同时也是用人单位的法定义务。因此，应当由用人单位负主要举证责任，比如员工的出勤情况、业务绩效、岗位设置等事项；劳动者仅对基础事实负举证责任，比如劳动者通过银行交易明细来证明所获取的劳动报酬。此外，还要构建完善的纠纷快速解决途径，使得劳动者能够及时获取相应的劳动报酬。

五、结语

就我国目前现状来看，加班工资计算基数的非标准化一定程度上阻碍了劳动纠纷的解决。故对加班工资计算基数的认定应当从多方面、多因素进行综合考虑。扩大加班工资计算基数的范围，坚持在“正常工作时间”工资范围的基础上进行合理的界定。并通过比较分析法，以“最高额”作为加班工资的计算基数，从而实现劳动者权益的最优保护。

文/宋劝劝

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