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规则1:用人单位在招聘时,对员工享有一定的知情权;员工在应聘时,在有依法如实告知义务的同时,也有保护自身隐私的权利,与职务、岗位无关的内容可以拒绝回答。如果后期发现劳动者系通过虚假陈述或递交伪造资料等方式,取得录用的,用人单位有权行使单方辞退的权利。
新员工入职是企业人力资源管理最初的环节,也是企业可能遭遇劳动争议风险的源头。在人力资源管理实践中,用人单位往往不太重视招聘、入职环节,一旦忽视了此环节中的诸多细节,很容易使用人单位在后期用工过程中面临较大的法律风险和承担不必要的赔偿责任。因此,我们一般会建议用人单位在招聘时设置一定的录用条件和岗位说明书,这既可以作为考核的依据,也可以防止出现其他风险,比如劳动者未与此前单位办理离职手续或存在竞业限制等。
一般来说,我们建议顾问单位在设置岗位说明书或招聘海报时应当尽量详尽,具体可分为三个基本方面的内容:
第一,客观资质条件方面,应当包括年龄、学历学位、工作经验、任职证书、外语语种及相应水平、计算机水平、是否已经解除劳动关系(离职证明、社保缴纳记录以及劳动者本人承诺书等形式)、不存在竞业限制等;
第二,工作能力方面,该方面的具体条件应当由用人单位根据自身岗位需求自行制定,具体应当包括岗位的职责以及不能从事该工作岗位的禁止性规定(比如食品行业对传染性疾病员工有严格的禁入性规定);
第三,职业道德方面,具体包括但不限于未隐瞒曾经被治安处罚、刑事判决或存在其他违纪违法的历史行为,同意由用人单位依法缴纳个人所得税和社会保险,严格遵守用人单位制定的内容合法的规章制度以及员工手册等。
【建议】用人单位将岗位说明书或招聘公告制定的越详尽,在具体考核时越具有实际可操作性。在试用期内,一旦被证明不符合录用条件,用人单位可以随时解除劳动关系,且无需支付经济补偿金。在正式劳动合同期间内,若经过培训或调整岗位后仍不能胜任工作的,用人单位可以通过支付一个月代通知金以及经济补偿金的方式行使解除劳动合同的权利。
唯有设置科学的岗位要求以及完善的考核制度,才能在后期用工过程中合法合规地调岗调薪,甚至解除劳动关系。需要特别提醒用人单位注意的是,在设定录用条件时,不应涉及歧视性条款,如“仅限男性”、对不孕不育、未婚未育以及携带乙肝病毒等条件的劳动者予以排斥等,均是不合法的。
规则2:劳动关系的建立与书面劳动合同签订本身并无必然联系。准大学毕业生签署的三方就业协议仅属于一种特殊的民事合同,并不等于建立了劳动关系。
签订劳动合同的标志是双方在书面的劳动合同上签字盖章,建立劳动关系的标志是用人单位开始实际用工,即劳动者开始到用人单位报到或开始提供劳动服务。
在现实生活中,三方就业协议通常是准毕业生、学校以及用人单位三方签订。在准毕业生正式毕业离校后,由学校开具报到证,由用人单位进行接收,并正式与劳动者订立劳动合同、建立劳动关系。
【建议】根据法律规定,用人单位应当建立职工名册备查。如果用人单位没有按照规定建立职工名册或者是所建立的职工名册不符合要求,可能面临劳动行政部门2000元以上2万元以下的罚款。
规则3:一旦未签订书面劳动合同,包括在试用期内未签订劳动关系,都应承担双倍工资的惩罚后果。如此一来,实践中经常出现许多员工拖延拒不订立书面劳动合同或在发生争议时,主张书面劳动合同并非本人签署,要求赔付双倍工资。
根据我国法律规定,用人单位与劳动者签订书面劳动合同仅有1个月的宽恕期,从第二个月开始就需要支付双倍工资,这个是不区分临时工和试用期的。所以,我们一直和顾问单位强调,只要建立了劳动关系,就必须及时签订书面劳动合同,以避免法律上的严格赔偿责任。
但随着双倍工资惩罚力度的加强,员工法律素养的逐步提高,加上创业公司日趋年轻化,在现实生活中,经常出现劳动者拖延拒绝订立书面劳动合同的情况。甚至我们还遇到过,劳动者在发生争议时,提出其交付给用人单位的劳动合同并非其签署。因为当时签订书面劳动合同时,该劳动者提出要研究下,第二天交回用人单位。出于信任,用人单位的人事对此同意。但是在发生纠纷时,用人单位却无法举证是谁签署,并最终被认定为用人单位伪造,而承担了双倍工资的赔偿责任。
【建议】我们一般建议顾问单位,我们可以尽量采用两种方式来避免这种不利后果:第一,在入职时就签订书面劳动合同,不签订则不予录用;第二,明确一个月内应当同意与用人单位签订书面劳动合同,并将该条件作为录用条件之一。
规则4:劳动合同的条款问题一直是用人单位非常重视和在意的问题。几乎所有的用人单位都希望设计一个完美的劳动合同,去规避所有将来可能发生的风险。
我们在制定劳动合同时,可以参照《劳动合同法》第17条的规定,按照必备条款的提示逐条拟定适合本用人单位的内容。一般来说,主要的内容应当是薪资约定、劳动期限、工作内容以及工作地点。但是需要注意的是,劳动合同中部分条款的缺失并不影响劳动合同本身的有效性,具体可见《劳动合同法》第18条之规定,劳动合同对报酬以及劳动条件约定不明的,可以补充协商或适用集体合同,没有集体合同,可以参照适用,同工同酬。
【建议】在实践中,我们在为顾问单位拟定劳动合同时,应当尽量完善、细致,并具有更强的可操作性,如果劳动合同中缺乏必要的内容,将导致今后在劳动争议的实际处理过程中承担更大的责任。另外,根据《劳动合同法》第81条的规定,用人单位提供的劳动合同缺乏必备条款的,劳动局可以责令改正,并对给劳动者造成的损失承担赔偿责任。
规则5:书面劳动合同的内容应当满足内容合法的基本要求,比如限制恋爱、结婚、生育,约定用人单位可随意调薪调岗等均应缺乏合法合理性,不应列入合同条款。
在拟定书面劳动合同时,应当注意四个问题:
第一,书面劳动合同的内容本身应当合法有效。
第二,对于“用人单位可以随时单方调整薪资水平”、“用人单位可以随时调整工作岗位和工作地点”等条款均有可能涉及免除用人单位责任或排除劳动者权利而不具备法律效力。
第三,将劳动纪律以及违约责任(嵌入规章制度的相关内容)写入劳动合同。
第四,针对福利待遇等可有可无、或有或无的内容,尽量不提或不作出任何允诺。如果在劳动合同中约定某项福利待遇,那么就必须提供到位,增加了用人单位的某项负担。
【建议】在拟定和审查劳动合同时,内容要全面覆盖,但也并不是越多越好,正如俗话所述“言多必失”。因此,建议用人单位聘用专业的律师帮助建立健全劳动制度内容。目前,律师事务所可以就劳动板块为企业单位制定专项服务,也可以通过法律顾问的方式帮助拟定完善的劳动合同、规章制度、保密协议、竞业限制协议等各种文本。
规则6:试用期内不签劳动合同或只专门签订试用期协议的,是弄巧成拙的做法,对用人单位极为不利,用人单位反被套牢。
在现实生活中,经过我们与多家企业人力资源沟通后发现,许多HR一致的认为,试用期内可以随意解除、无需支付经济补偿金,所以先签订试用期协议,期满后再考核是否录用,再决定是否签订正式劳动合同。虽然该做法系考虑到了社保缴纳的现实问题,但是严格按照法律规定来说,签订的书面劳动合同中只约定了试用期的,试用期不成立,该试用期合同即为正式的劳动合同,在此情形下,视为用人单位放弃了试用期。
根据我国《劳动合同法》的规定,同一用人单位与同一名劳动者只能约定一次试用期。但是这里有两个问题值得探讨:第一,调岗后能否重新约定试用期;第二,员工离职后又重新回到原用人单位上班,此时重新建立劳动关系时能否约定试用期?
【建议】建议用人单位一经录用某名员工,即与之签订书面劳动合同,并严格按照试用期的期限限制确定试用期,依照规定为试用期内的员工缴纳社会保险。
规则7:规章制度需经民主程序制定和公示环节,且内容应当合法,此时规章制度才具有法律效力。
规章制度是用人单位实行自主管理的重要规范,其内容范围涵盖非常广泛,从人事任免到财务报销,从员工考核到薪酬管理等等,几乎整个企业的运营无所不包。具体到劳动人事规章制度方面,主要包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全、社保福利、职工培训、劳动纪律、考核标准、晋升条件等。
规章制度作为企业管理员工的重要规则文件,自然涉及员工的劳动权利义务。因此,企业在制定规章制度的时候,务必要注意不得与法律法规相冲突,不得限制人身自由和自然人的身份权(比如限制女性职工的生育权),并具有公平合理性。比如一般企业,在规章制度中将抽一次烟规定为严重违反规章制度的行为则存在一定都不合理性,但对于棉纺企业、加油站、燃气公司等用人单位而言,该规定又具有合理性。
在司法实践中,司法部门对规章制度三个要件(“民主制定”、“内容合法”、“公示程序”)中的公示程序要求非常严格,因此,用人单位应当特别注意履行公示手续。作为用人单位的管理人员,在日常工作管理中一定要细心谨慎,将有关的规章制度、通知、决定等送达劳动者本人手中,获取相应的签收证据。
在告知和公示规章制度方面,我们提供以下四种方式供借鉴:
第一,制定职工手册经行发放,并在劳动合同或相关协议中备注“包括《员工手册》等规章制度已经收到并详细阅读,本人愿意严格遵照执行,并承担违反规定后的全部法律后果”。
第二,在企业告示栏或公示地点进行张贴,并进行拍照留证。
第三,通过电子邮箱、企业官网、OA系统、局域网等方式向劳动者送达,并保留证据。第四,通过培训的方式组织员工学习,并提供《签到表》、《记录本》、《投票表决意见簿》、《考核表》等。无论采取哪一种或哪几种送达方式,其目的都是为了向员工告知,以便在发生争议时可以适用规章制度之规定。
规章制度与劳动合同既有差异,又互相联系。由于规章制度是企业制定的单方法律行为,而书面劳动合同是双方经平等协商后的双方法律行为。同时,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》之规定,当规章制度与劳动合同存在冲突时,应当优先适用劳动合同的约定。
【建议】用人单位应当遵循法定程序并根据自身企业的实际情况,拟定最合适的规章制度。在内容审定上,可以参照国家原有规定但现已废除的部委规章中的内容(比如《企业职工奖惩条例》国发[1982]59号文)。在签署劳动合同时,我们一般建议用人单位直接将规章制度作为劳动合同的附件,并明确备注已向劳动者公示相关规章制度内容,且业已组织劳动者培训、学习。
编辑/董唯唯