文/王中华   上海锦天城（青岛）律师事务所

本文为作者向无讼阅读供稿

保险人是否受被代位人与第三人之间仲裁协议的约束，各级法院在司法实践中作出的裁决观点不一。2018年9月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（四）》（《保险法司法解释四》）第十二条规定，保险人以造成保险事故的第三者为被告提起代位求偿权之诉的，以被保险人与第三者之间的法律关系确定管辖法院。

显然该规定仅明确了保险人代被保险人之位起诉第三者时，以被保险人与第三者之间法律关系的性质确定管辖法院，而并未涉及被保险人与第三者之间的仲裁协议对保险人是否具有约束力。对此，司法实践和理论主要有三种观点。

观点一：无约束力

保险人并非被保险人与第三者之间仲裁条款的当事人，仲裁条款并非保险人的意思表示，除非保险人明确表示接受，否则该仲裁条款对保险人不具有约束力。

该观点主要以最高人民法院为代表，如在最高法院[2005]民四他字第29号、[2009]民四他字第11号、[2014]民四他字第54号等复函中，最高法院均持以上观点。最高法院于2017年6月23日作出的(2017)最高法民辖监2号案再次确认了上述复函中的观点：涉案船舶触碰事故发生后，其依据与被保险人上海港复兴船务公司签订的保险合同，就码头损失和船舶损失承担了赔偿责任，依法取得向侵权责任人的代位求偿权。统宝公司提出管辖权异议，认为本案纠纷应当提交香港国际仲裁中心进行仲裁。

但统宝公司主张的仲裁条款系上港集团物流有限公司与统宝公司签订的《船舶承租合同》中的条款，复兴船务公司并不是该《船舶承租合同》的当事人。即使复兴船务公司系该合同的当事人，保险人大地公司亦非协商订立该合同的当事人，该合同中的仲裁条款并非大地公司的意思表示，大地公司也未明确表示接受，该仲裁条款对大地公司不具有约束力。

本案系保险人基于代位求偿权提起的诉讼，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第九条关于仲裁协议对债权债务受让人效力的规定并不适用于本案。原审法院认定案涉仲裁条款对大地公司不具有约束力，并无不当。该裁定排除了《仲裁法司法解释》第九条对保险人代位求偿权的适用，其理论依据在于《仲裁法司法解释》第九条针对的是约定的债权债务转让，而保险代位求偿权系法定债权转让，因此在认定保险人是否受被保险人与第三人间仲裁协议约束时不应适用《仲裁法司法解释》第九条。

除以上复函外，最高法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（法发〔2005〕26号）第127条亦规定，保险人向被保险人实际赔付保险赔偿取得代位请求赔偿权利后，被保险人与第三者之间就解决纠纷达成的管辖协议以及仲裁协议对保险人不具有约束力。2017年1月10日执行的《天津市高级人民法院关于涉外、涉港澳台商事仲裁司法审查案件的审理指南》第33条亦规定，保险人依照《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国海商法》等行使代位求偿权的，被保险人与第三人之间就解决争议订立的有效涉外、涉港澳台商事仲裁协议对保险人不具有约束力，但保险人同意的除外。

观点二：有约束力

该观点基于合同权利义务转移的民商法基本规则，认为《仲裁法司法解释》第九条规定债权债务转移时，合同双方当事人之间订立的仲裁条款或达成的仲裁协议对债权债务受让方具有法律拘束力，保险人取得保险代位求偿权后，依法概括取得了被保险人与第三人间包含仲裁条款的合同项下债权，据此保险人可以依据仲裁条款或仲裁协议对第三人申请仲裁。

该观点主要出现在相关高级法院和中级法院的裁判观点中。

如江苏省高级人民法院在（2015）苏商辖终字第00101号案中认为，本案中，保险人在赔偿保险金时应当知道买卖合同中存在有效的仲裁协议；虽然仲裁协议是买方与卖方之间的约定，但由于保险人并未对仲裁协议提出明确反对或与买方另有约定，故仲裁协议对保险人仍然有效，本案应交由仲裁解决，人民法院没有管辖权。

上海海事法院在（2016）沪72民初1058号案中认为，保险人在赔付被保险人之后所取得的代位求偿权包括依据原合同所产生的实体性权利和程序性权利，包括诸如“争议解决方式”等程序上的权利义务，因为“争议解决方式”通常是作为合同条款构成合同当事人权利义务的一部分。因此，在提起保险代位求偿诉讼中，应根据保险人所代位的被保险人与第三者之间的法律关系以确定管辖。

此外，如果保险人受让原合同时，知道或者应当知道原合同中的仲裁条款，则保险人根据原合同行使追偿权的同时也应履行原合同项下的义务。在乐爱金财保公司提供的审核理赔时所作的终期报告中，附件六为“乐金化学公司与汎韩上海公司签订的国际货物运输委托代理合同”，表明乐爱金财保公司知道或者应当知道该合同中存在有效的仲裁条款，其并未对此提出明确反对。据此，法院认为，该合同中约定的仲裁条款对作为保险人的乐爱金财保公司具有约束力，合同中的仲裁条款排除了法院对本案的管辖。

观点三：内外有别、区分对待

该观点系在《保险法司法解释四》公布后出现的较为新颖的观点。最高法院民二庭在《保险法司法解释四理解与适用》一书中针对上述第十二条认为（第246-264页），对于涉外仲裁，最高法院关于保险代位求偿权的批复一直认为被保险人与第三者之间的仲裁条款不能约束保险人，除非保险人明确表示接受，但在不具有涉外因素的案件中，最高法院则认为仲裁条款对受让人有约束力。保险代位求偿权性质上属于法定债权转让，如被保险人与第三者就赔偿事宜的解决存在有效仲裁条款，该仲裁条款对作为受让人的保险人有效。

因此，关于仲裁条款对受让人是否有效，实践中应当根据相关纠纷是否具有涉外因素却别对待：没有涉外因素的，仲裁条款适用于受让人；有涉外因素的，仲裁条款不当当然适用于受让人。对于保险代位求偿纠纷亦是如此，保险代位求偿权纠纷没有涉外因素的，仲裁条款对保险人有效；存在涉外因素的，仲裁条款并不当然约束保险人。

该书进一步主张上述内外有别、区分对待的观点同样适用于判断被保险人与第三者之间的诉讼管辖协议能否约束保险人：涉外纠纷中，法院管辖权条款与仲裁条款都属于程序性条款，不属于保险人取得的实体权利，保险人不受约束，对于没有涉外因素的纠纷，应严格依据《保险法司法解释四》的规定，以被保险人与第三者之间的法律关系确定管辖，被保险人与第三者之间关于管辖的约定对保险人有效。

启发

实践中经常见到一方当事人向法院申请确认不存在仲裁协议，如武汉海事法院在（2018）鄂72民特29号案中确认申请人长江宜昌航道工程局与被申请人深圳市雄风疏浚工程有限公司未达成仲裁协议。

在《最高人民法院关于对湖南省高级人民法院就申请人湖南省人民政府、湖南省交通厅与被申请人凯旋国际投资（澳门）有限公司、湖南凯旋长潭西线高速公路有限公司申请确认仲裁协议效力一案请示的复函》【（2016）最高法民他70号】中，最高法院认为“申请人请求人民法院确认仲裁协议对申请人和被申请人之间的纠纷是否具有约束力，对于此类案件，人民法院应当作为确认仲裁协议效力案件予以受理。”

确认仲裁协议效力案件是否包括确认未达成仲裁协议或不存在仲裁协议，无论是仲裁法还是最高院司法解释均未做规定，实践中存在争议。比如，与上述法院观点相反，北京二中院在（2017）京02民特97号案中认为“人民法院在审理当事人申请确认仲裁协议效力案件中，仅对所涉及的仲裁协议进行形式审查，当事人提出的有关‘双方之间不存在仲裁协议’的事项，不属于人民法院审理申请确认仲裁协议效力案件的审查范围”。

上述内外有别、区分对待的观点给我们提供了一点启示：对于涉外代位求偿权纠纷案件，能否将被保险人与第三者之间的仲裁协议是否约束保险人之问题识别为确认涉外仲裁协议效力的问题。例如，在涉外保险代位求偿权案件中，保险人向法院申请确认被保险人与第三者之间的仲裁协议对保险人不具有约束力。如果是，则就需要适用《涉外民事关系法律适用法》第18条规定的仲裁协议适用的法律、仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律，而不是《仲裁法司法解释》或《保险法司法解释四》来判断该问题。

建议

基于该问题法律后果的不确定性，安全起见，建议保险人在向被保险人赔偿之前，谨慎审查被保险人与第三者之间的协议或相关法律文件中是否存在仲裁协议或仲裁条款，如果保险人不愿意接受该仲裁协议或仲裁条款的约束，则除获得被保险人签发的收据和权益转让书外，还应当和被保险人另行订立赔偿协议书，明确保险人不受被保险人和第三者之间仲裁协议或仲裁条款的约束。

编辑/董唯唯