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近来购入一本由法律出版社出版的《劳动争议纠纷诉讼指引与实务解答》，由于该书系济南中院的法官们对劳动争议审判工作的缩影，也由于各地关于劳动争议问题的地方性差异，故此书对山东省内的劳动争议处理具有标杆性的意义，可以为劳动争议诉讼思路及公司法务劳动争议风险预防提供诸多指引。

在阅读书籍时我做了许多读书笔记，现将关于此书的读书笔记要点一一总结，希望既可以给自己加深记忆和理解，又可以为未读此书的朋友们勾勒一下轮廓。

一、在劳动关系的认定方面的风险预防。作为律师在为劳动者维护合法权益的同时，又同时是一名公司法务，也就有了双向的视角。《中华人民共和国劳动合同法》立法目的是为了保护劳动者合法权益，而作为公司的法律顾问又要力争为公司避免风险。作为公司的法律顾问如何在不破坏劳动者合法权益的基础上，又可以维护公司的权益。首先，大多数的公司都会问法律顾问一个问题，是否可以不签订劳动合同，是否可以与劳动者订立劳务合同以规避成立劳动关系、支付经济补偿金等风险？劳动关系是指劳动者与用人单位（企业、个体经济组织、民办非企业单位等）在是实现劳动关系过程中建立的社会经济关系，具有组织性、从属性、有偿性。"不接受用人单位的管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，司法实践中可认定不是用人单位的劳动者，可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系"。

其次，既然劳动关系的建立不可避免，是否还有其他需要注意的用工风险？当然，还有承担工伤保险责任的风险。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

关于此条款实践中涉诉案件非常常见，例如对于第三条第一项，多数用人单位以为劳动者同时在其他用人单位缴纳社保，故未在本单位为其缴纳社保，一旦出现工伤事故，则实际用工单位还需承担工伤保险赔偿责任，指派单位、违法转包单位、被挂靠单位也同样存在承担工伤保险赔偿责任的风险。

最后，实践中较普遍出现的是企业将内部机构转包给外部组织或个人，例如食堂、超市等，转包后原劳动者继续为承包方工作，劳动者此时的劳动关系属于承包方还是发包方。此书中也对此有了详细的分类和解答，此处不再赘述。

二、企业在社会保险方面的风险预防。为增加利润，有不少企业咨询是否可以不为劳动者缴纳社保，为避免风险是否可以让劳动者书面承诺放弃为其缴纳社保的权利？甚至如发生工伤与单位无关的承诺？为劳动者提供安全保障、缴纳工伤社保是用人单位的法定义务，属于违反合同法第52条"违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效"。实践中工作性质危险的企业不仅会为劳动者缴纳社保，还会多买一份雇主责任险，由于工伤发生后，对于一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，对于由用人单位支付的部分可以由雇主意外责任险赔偿。

三、目前不少企业为避免用工风险大量使用劳务派遣用工，不仅影响企业的持续经营和团队的稳定性而且也存在"逆向劳务派遣"的问题。"逆向劳务派遣实际上是一种借用劳务派遣名义、逃避法律责任的假派遣。在劳动者未与原用人单位解除或终止劳动关系的情形下，应该认定劳动者与派遣机构签订的劳动合同为无效合同。"而实际用人单位在此时也会被认定为与劳动者存在事实劳动关系，由实际用人单位承担法律责任。

为了减少用工成本，也有很多企业选择使用非全日制用工的形式，以避免解除劳动合同时经济补偿金的支付。如采用此种方式用工则需严格遵守非全日制用工的形式，即每天工作不超4小时，每周工作不超24小时的工时制度，支付周期不超过15日，非全日制用工不得约定试用期，如违法约定试用期则存在按照《劳动合同法》第83条支付赔偿金的风险。同时应注意根据劳动社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第12条："用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5－10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。"非全日制用工虽无需为其缴纳社保，但仍需为劳动者缴纳工伤保险。

我用了三天时间阅读完了这本书，并以律师视角做了此读书笔记，如有断章取义之处望同仁们指正。

编排/施俊杰

责编/孙亚超  微信号：elesun724