本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源

《纽约书评》近期有一篇文章，题目叫“阿富汗能挺住吗？”（Can Afghanistan Hold On?），文章提到奥巴马再次“食言”，继续保留在阿富汗的数千美国驻兵，以应对阿富汗塔利班卷土重来之势。事实上，近来，塔利班的军事行动不断攻城略地，而阿富汗政府却无力阻止，9·11后，美国在阿富汗取得的打击恐怖主义战果有丧失殆尽之虞。美国人可能不禁要反思，9·11后，“我们取得了恐怖主义战争（War on Terror）胜利了吗”？

9·11后，恐怖主义席卷西方世界，而11月13日发生在巴黎的恐怖袭击更是震惊世界，诅咒施暴者有之，呼吁军事打击者有之，重提亨廷顿“文明冲突论”者有之，对恐怖主义似乎已经达到“人神共愤”、“人不分老幼，地不分东西”、“虽远必诛”的程度。像很多公共灾难一样，人们开始点蜡烛、祈祷，声称“今天我们都是巴黎人”，道德义愤达到了高潮，但问题是，有什么手段遏制和打击恐怖主义呢？

笔者并没有良方妙计，也不准备从政治、哲学、文化等层面去分析恐怖主义的原因及对策，而是仅仅从法律技术角度，提出几个与恐怖主义相关的法律问题，尤其是粗略介绍一下西方国家在打击恐怖主义方面的经验，仅供读者参考，请多指正。

一、何为恐怖主义？

“恐怖主义”并没有一个标准的定义。例如，马歇尔欧洲安全研究中心的 Carsten Bockstette认为，恐怖主义是在不对称冲突当中使用的政治暴力，通过暴力使他人受害或破坏非战斗目标（有时是具标志性的事物），以便引起恐慌及心理上的畏惧。其背后指挥行动的隐蔽的非法组织，意在传达某种信息。恐怖主义的目标是要通过暴力在传媒面前曝光以达到最佳的宣传效果，以影响目标观众及达到一定的目的。这个定义可能包括以下要素：暴力、对象的不确定性（以平民为主）、营造恐怖氛围、目标为宣扬某种意识形态或实现某种政治目的。也许这样说，还是有一些抽象，我们不妨将它与其他行为（如战争和犯罪）相比较，从中找寻其特质。

二、恐怖主义与战争

“恐怖主义”行为必然要采用“暴力”，我们经常听说“我们反对任何形式的暴力”。“战争”和某些“犯罪”是最常见的暴力，但是战争和暴力分属两个不同的范畴。就法律层面而言，法律规制的前提是对行为进行区分，人类应对“战争”和“犯罪”行为所采用的规则和手段是不同的。“战争”是一个中性概念，人们经常会在战争前面加上定语，以对其价值进行评价，如“正义的战争”和“邪恶的战争”。战争的核心特征是“国家（nation）之间或者至少是可识别的政治体（recognizable political units）之间”，为了争夺和控制领土，而发生的武装冲突。战争中的主体是可识别的武装者，他们可能有统一的标识，对方被称为敌方战斗人员（enemy combatant）。战争可能是跨国的也可能是国内的，从这个角度讲，二战中的德法、中日之间发生的是战争，一国内的叛军、起义者与政府之间也是战争（如美国内战的南北之间）。那恐怖主义行为是战争吗？恐怖主义有组织，但可能不是一个政治体，或者顶多是一个亚国家体组织（sub-national group）或non-state actor；恐怖主义也采用暴力，但并非是着统一服装的武装者，他们可能混为平民，甚至本来就隐藏在平民之中；恐怖主义主要目标是非战斗目标（平民而非某国军队）。

三、恐怖主义与犯罪

我们经常听到“恐怖主义犯罪”的说法，很多国家的刑法也规定的有恐怖主义犯罪。但是恐怖主义与一般犯罪之间仍然有很大的差别。恐怖主义具有的组织性、意识形态色彩（如他们不惜自杀来实施恐怖行为）、犯罪目标的非特定化（其袭击目标跟其行为目的可能没有关联）、暴力的武装色彩等等都使得其与刑法调整的个人化的犯罪行为具有本质差别。而大量恐怖主义预备行为的入罪都表明对这种行为重在预防、封锁和遏制，而非事后打击、制裁和威慑。此外，跨国的恐怖主义行为，在目前的情况下，并没有成为一种国际犯罪（如海盗、贩奴、种族灭绝、劫机等），并不隶属于各国普遍管辖权范围内，不受有约束力的国际条约（如日内瓦公约、罗马规则）、国际习惯法等国际法的调整。因此，一些恐怖主义行为既无法落入国内刑法的管辖，也无法受到国际刑法的调整。

四、恐怖主义、军事手段和战争法

一般认为，军事行为总是与战争相联系。但是如上文所说，恐怖主义以及打击恐怖主义都很难定义为战争行为。如果是战争行为，就要受到战争法调整（如国际武装冲突法），恐怖分子享有敌方战斗人员的地位。在战争中，以消灭敌人为第一要务，只要不是主动投降，军事行动就可以仅仅基于对方的身份彻底消灭他，如果投降，就是战俘。但是如果不是战争行为，而犯罪行为，执法行为打击对手以抵消对手的威胁为必要，不能从肉体上消灭他。在战争中，一旦对手投降，对方就是战俘，而并不是所有战俘都要受到制裁，除了部分违反战争法的人，大部分会被赦免或释放。但是犯罪行为则不同。在目前打击恐怖主义的实践中，西方国家，尤其是美国采用的主要是非战争军事行动（Military Operations Other Than War），这种行动在国际行动中经常出现，如打击海盗、贩奴、人道主义救援、维和、护航等行动。采用非战争军事行动的一大好处是，采用的手段（如定点清除、军事羁押）更类似于战争行为，而一旦抓捕对方，甚至可以用军事审判来制裁对方。

以美国为例，9·11以后，一方面，美国国会通过《使用军事力量授权法案》（Authorization for Use of Military Force），“为了防范将来任何可能针对美国的国际恐怖主义袭击，总统可以采用一切必要的适当的力量打击那些决定、计划、授权、实施或者帮助、隐匿911恐怖袭击的国家、组织和个人”，也就是动用非战争军事手段打击国外恐怖主义；另一方面美国认为在阿富汗等地逮捕的恐怖主义嫌疑人为“非法战斗人员”（unlawful combatants），而非战俘，又通过军事羁押和军事审判（如在关塔那摩基地）来制裁他们。这样一来，就引发很多人权和国际法问题，带来了大量弊端和不良后果。

五、恐怖主义与国内刑事司法体系

对于跨国恐怖主义，动用国内刑法打击和制裁，涉及到立法权限和管辖权的问题。如果国际恐怖主义是一种国际犯罪，按照普遍管辖的原理，在恐怖分子出现的国家要么“引渡”要么“审判”。但是目前很难说恐怖主义是国际犯罪，或者说至少对哪些行为属于国际恐怖主义行为都经常出现分歧，更别谈用国际法制裁恐怖主义。动用国内刑法打击恐怖主义本身并没有问题，问题在于恐怖分子主义犯罪的特殊性，使得对它采取的侦查、强制措施、审判程序都与普通犯罪不同。

恐怖主义入罪给各国传统刑法和刑事司法体系带来的冲击是不容小觑的。用德国学者Hans-Jorg Albrecht的话说，对恐怖主义的不遗余力的打击导致传统的“公民型刑法”向“敌对型刑法”转变，将恐怖分子定义为社会的敌人，可以不择手段。入罪行为的宽泛性（大量预备、预谋行为实行化）、侦查手段的侵入性（为获取情报采用侵犯隐私、通信权的监听、截取等技术手段，采用刑讯和酷刑等）、不受约束的强制措施（如军事羁押、长期预防性羁押）、打击措施的残酷性（军事手段，如定点清除，即targeted killings）、辩护权的克减等，都给国内刑事司法体系带来前所未有的挑战。

例如在美国，联邦调查局（FBI）可以采用绑架的手段从阿富汗将外国公民带入美国接受美国平民刑事司法体系的审判，而美国的司法审查对外国公民的保护则大打折扣。此外，打击恐怖主义，在国内刑事司法体系上为酷刑和刑讯逼供开了口子。例如，2002年夏天，美国国家安全顾问赖斯批准中央情报局采用“强化审讯技术”，包括采用水刑（water-boarding）、睡眠剥夺（sleep deprivation）、压迫体位（stress position）、头部撞击墙面、密箱关押等酷刑手段。而美国司法部法律顾问办公室试图通过限制酷刑的定义来为政府采用酷刑辩护，认为宪法有关禁令并不禁止非明确蓄意地造成剧烈痛苦（severe pain）的审讯，而所谓剧烈痛苦的审讯方式仅指会造成严重的身体伤害例如死亡、器官衰败或者身体功能严重受损的方式。并认为尽管与立法和国际公约相违背，总统基于国家安全的考虑命令动用酷刑也是合宪的。

从法律角度讲，恐怖主义给国际社会挑战是多方位的，尤其是国际法的缺位（国际法的缺位正反映了恐怖主义的特殊性）。而我们看到，美国反恐的经验是，行政权（总统）主导，军事手段和刑事手段、军事司法和平民司法并用，具有很强的实用主义和美国例外主义（American Exceptionalism）的特征，其利弊仍然需要探究和思考。

通过分析，我们不难看出用法律手段（不管是国际还是国内的）打击恐怖主义是有限的。各国打击恐怖主义所采用的策略、手段选择，取决于自身面临的威胁类型，例如是国际的还是国内的，也就是说，一个国家的做法在另外一个国家未必有效，如何找到最适合本国的反恐策略需要发挥各自的智慧。最后，虽无公论，但随着恐怖主义的蔓延，各国在尊重彼此主权的情况下，建立跨国的政治、军事和司法合作仍然是大势所趋。