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笔者所提供法律事务服务的建筑企业，近日在建工程项目部突然得到业主通知：建设单位已经将股权全部转让给另一开发商，双方正在办理交接手续，项目公司的印章、银行账户及公司的经营管理均在新老股东的共同监管之下运行。

项目经理及公司领导均提出问题表示担心：工程的东家已变了，我们建筑企业的合法权益如何能得到保障？施工合同的权利义务是否会受到影响？

目前房地产市场各地均出现“买房难”的现象，房地产又出现火爆看涨的趋势，房企也处于洗牌的情况，一些全国有实力的上市房企业纷纷向各二、三张城市扩张，这些房企开发项目的方式有两种：一种是通过招拍挂方式取得净地土地使用权后进行开发；另一种就是收购在建的房地产项目进行后续开发。

而房地产项目收购目前又分为三种形式：

第一种是以收购项目公司股权的方式进行;

第二种是以在建工程转让的方式进行项目；

第三种是以施工合同权利义务概括转让的方式。

本文针对这三种收购方式对建筑企业的影响作一些探讨。

一、收购项目公司股权的模式对建筑企业的影响

这是目前最常见的房地产项目收购方式，笔者认为：如果发包人是通过转让项目公司股权的方式将在建项目转让给第三人，实质上是项目公司股东的变更。发包人即项目公司对外作为民事主体的地位并没有改变。最高法院案例也认为股权转让行为不改变公司之主体地地位，即建设工程施工合同的发包人主体地位并没有变化，新股东进入公司后不能擅自解除施工合同，否则应承担相应的违约责任。

建议：此种转让方式对施工合同的履行应没有法律上的影响，建筑企业只是需注意：发包人项目公司股东变更后，新的管理团队有可能会出台新的管理制度，比如针对建筑企业的《签证管理办法》、《工程款支付管理流程》等，此时应仔细审查项目公司新的管理制度有无与旆工合同相冲突的地方，有无变相加重建筑企业义务或免除建筑企业权利、减轻或免除发包人责任的内容，如有应及时向发包人提出并要求改正与施工合同不相符的内容

二、在建工程转让的模式对建筑企业的影响

在建工程转让，是指转让方将出让国有土地使用权及附着于该土地上的未建成的建筑物、构筑物、附属设施一并转让给受让方，并由受让方支付转让价款的民事法律行为。在

在建工程是尚在建造中的房屋，即使按《物权法》第三十条的规定，也要待房屋建成后，建造单位才取得房屋所有权。从目前法律规定关于在建工程转让的积极和消极条件、办理的手续来看，允许开发商转让在建工程且不必经过建筑企业同意：

（一）采用在建工程转让方式的，需具备转让的法定条件

积极条件：转让在建工程应当符合的条件

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条、第40条的规定，在建工程转让应当符合下列条件：

1、 在建工程所属的土地需以出让方式取得；

2、 转让人已按照出让合同的约定支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

3、 按照土地出让合同的约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件；

4、 在建工程所属土地是以划拨方式取得的，转让在建工程时还需经有批准权的人民政府批准，办理土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金，但经有批准权的人民政府批准可以不办理土地使用权出让手续的除外。

消极条件：符合以下任一情形时，在建工程不得转让

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条的规定，符合下列条件之一时，在建工程不得转让：

1、 以出让方式取得土地使用权的，未支付全部土地使用权出让金或未取得土地使用权证书；

2、 在建工程被司法机关或行政机关查封，或者以其他形式限制房地产权利的；

3、 在建工程所属的土地使用权被收回的；

4、 在建工程存在其他共有人，未经其他共有人书面同意转让的；

5、 权属有争议的；

6、 未依法登记领取权属证书的。对于在建工程由于不具备领取房屋产权证书的条件，只领取了土地使用权证书的不属于本条规定的情形；

7、 法律、行政法规规定禁止转让的其它情形。

（二）在建工程转让手续的办理

根据《中华人民共和国土地管理法》第12条、《城市房地产开发经营管理条例》第21条、《城市房地产转让管理规定》第7条以及相应地方政府规章的规定，在建工程转让需办理以下手续：

1、 签署房地产项目转让合同；

2、 土地使用权证书变更；

3、 房地产项目转让合同到房地产开发主管部门备案；

4、 建设工程规划许可证及施工许可证更名；

5、 有关政府部门要求办理的更名或备案的其他手续。

（三）在建工程转让后施工合同的处理

在建工程转让涉及到后续工程的建设、工程质量责任的区分、工程整体的竣工验收等。从上述规定可看出，在建工程的权利人已经由发包人变更为第三人。而施工合同的主体却是发包人和承包人。第三人并不是合同的主体，自然不应受到合同的约束。承包人并不能以第三人对在建工程的受让，要求第三人继续履行其与发包人签订的建设工程施工合同。如果第三人愿意与承包人继续履行合同，不在本问题讨论之列。当然了，因在建项目转让致使合同解除的，承包人可以要求发包人赔偿相应的损失。

目前由于在建工程转让对施工合同的处理通常有以下几种方式： 

1、转让双方与建筑企业协商终止原施工合同，对已完工程进行结算，并约定由转让方承担合同终止后的债权债务，包括用转让价款偿还应付的工程价款，不足部分由转让方负责清偿； 

2、转让双方与建筑企业协商终止原施工合同，对已完工程进行结算，并约定由受让方承担合同终止后的债权债务，包括清偿应付的工程价款； 

3、转让双方与建筑企业协商由受让方替代转让方继续履行原施工合同，但为确定受让方承担施工合同剩余债权债务的范围，转让方应提供一份详细的合同履行情况书面说明：工程已完产值的审核确认、已付工程款、已完工程界面划分等；

4、如建筑企业既不同意提前终止原合同，也不同意由受让方继续履行合同的，只能由建筑企业继续履行原合同，原施工合同的权利、义务仍由转让方自行承担，转让方与受让方对此转让前后的工程价款与工程监管自行约定，这种情况是比较少见的，

特别提示： 如转让双方与建筑企业就施工合同处理协商未果，建筑企业在在建工程转让过户前提起工程价款诉讼、申请法院查封在建工程的，那将发生在建工程无法过户或者无法及时过户，对在建工程转让双方也是法律风险。 

编辑/董唯唯