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一、合同效力瑕疵的类型及其适用领域

在我国民法上，合同效力瑕疵的类型主要有三种：绝对无效、效力待定（未决的无效）和可撤销。

目前，我国民法上尚未发展出一个统一的上位概念，可以用来表示各种效力瑕疵情形。除了上述三种效力瑕疵类型外，理论上重要的效力瑕疵类型有：相对无效、未决的有效、不生效力（耿林：《强制规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版，第329页）。

（一）绝对无效类型的适用领域：无效合同的二分法体系

绝对无效即通常所说的无效，是最强程度的合同效力瑕疵。无效合同从一开始就无效，并且将长期无效下去。无论对当事人来说，还是对于第三人来说，当事人所期望的法律后果都不发生。也就是说，无效合同原则上也是不可补救的。

1、无效合同的二分法体系

《民法总则》第144条：无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

《合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

关于合同无效的事由，《合同法》第52条较为系统地进行了规定，同时《民法总则》第144条、第146条、第153条、第154条也有相关的规定。单从这些规定来看，立法上似乎规定了许多合同无效的事由。但我们仔细来看，其实只有两大类：一是无民事行为能力人订立的合同无效；二是合同违反了强制秩序的无效，这又具体分为违反强制规范的无效合同和违反公序良俗的无效合同。

2、无民事行为能力人订立的无效合同

基于保护无民事行为人的立法目的，立法上直接认定无民事行为人所为法律行为无效。这是德国民法上的通说观点，不仅对无行为能力人独立实施法律行为的可能性持全然否定态度，更进而认为，即便经法定代理人允许，无行为能力人所实施的法律行为亦属绝对无效，换言之，无行为能力人之法律交往唯有通过法定代理人之一途（参见前揭朱庆育书，第250页。当然，德国学理上也有不同见解，认为无行为能力人应类推适用有关限制行为能力人的规定。在日本民法上，没有完全行为能力人、无限制行为能力人和无行为能力人的划分，只有成年人和未成年人的两类。而未成年人所为的法律行为，经过法定代理人同意，也是可以独立实施的，参见山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》（第3版），北京大学出版社2012年版，第66页）。这种观点也影响到了我国，不管是《民法通则》还是《民法总则》，也是一律否定无民事行为人独立实施法律行为的可能性，而只能通过法定代理人来实现。这是立法政策上对行为能力欠缺者的特别保护，确认了其优先于交易安全（信赖利益）的地位。但此种立法的合理性，确实值得检讨。但这并非本文研究的重点，此处仅作简要地说明。

3、违反强制规范或公序良俗的无效合同

强制规范与公序良俗条款，在《合同法》中已初步有规定。《民法总则》则对此进行了明确的规定。《民法总则》第153条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

因绝对无效是对合同效力彻底性的否定，所以适用该种效力瑕疵类型时，须更为严格。从立法规定上看，导致合同无效的事由主要是违反了强制规范和公序良俗，这两者都代表了公共秩序。公共秩序由抽象的不特定第三人构成，是人类和平生活的基本制度背景，具有强制性，不容侵犯。维续社会共同体以尊重必要的强制秩序为前提，该强制秩序不得为任何个别意志所改变，处于自治领域之外（朱庆育：《民法总论》（第二版），法律出版社2016年版，第235、237、294页）。

笔者赞同该观点，并将在下文具体分析，为何合同绝对无效的适用领域限于违背代表公共秩序的强制规范和公序良俗的情形。除此之外，合同存在效力瑕疵的，应交由其他类型予以解决。

应予说明的是，违反强制规范或公序良俗，多数情况下的法律后果是绝对无效，但这并不能排除可能产生的其他效力，下文对此也将进行具体分析（与本文类似的分类方法，可参见朱广新：《合同法总则》（第二版），中国人民大学出版社2012年版，第259页以下）。

（二）效力待定类型的适用领域

《合同法》第47条第1款：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

《合同法》第48条第1款：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为承担责任。

《合同法》第51条：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

效力待定适用的领域主要是未经授权处理他人事务的领域。基于自治理念，除非得到相应授权，否则每个人都只能处理自己的法律事务。但即使未经授权，合同效力交给事务被处理的第三人进行判断也无不妥。第三人自会基于自身利益的考量决定是否认可未经授权的行为，而不必由法律越俎代庖，强令其无效（前揭朱庆育书，第236页）。

（三）可撤销类型的适用领域

《合同法》第54条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

可撤销适用的领域是撤销权人意志自由之维护问题，意志自由无法实现的原因主要有两个方面：一是来自自身疏忽（理论上称为错误，我立法上称为重大误解）；二是来自他人的侵犯（包括欺诈、胁迫、暴利行为。我《民法通则》曾分别规定乘人之危和显失公平，但《合同法》和《民法总则》均将其统一规定为显失公平，这也就是学理上所称的“暴利行为”）。

在学理上，有一个和可撤销容易混淆的概念——未决的有效。有观点认为可撤销和未决的有效是一个意思，但这并不正确。从概念外延上看，可撤销只是未决的有效的一种类型，其他情形如当事人可约定合同附解除条件，此附解除条件合同在解除之前便处于未决的有效状态（可参考前揭朱庆育书，第234页脚注1）。

（四）相对无效类型的适用领域

我民法上并没有相对无效概念。依据德国法，相对无效是无效的一种特殊形态，适用于处分行为禁止领域。说某项行为相对无效，指的是该行为对该特定的人无效，此种无效仅具对人性质，而无对世属性，即违反处分禁令的处分行为，对于受保护的特定人而言确定无效，对该特定人之外的所有其他人都是有效的。我立法上一个典型例子是《物权法》第20条第1款所规定的预告登记规则（前揭朱庆育书，第312-315页；前揭耿林书，第332-337页）。

针对相对无效规则，有两个问题需要解决。一是相对无效仅仅适用于法律有明确规定的场合，还是可以根据规范目的适用于其他场合；二是相对无效和可撤销、效力待定等的区别是什么。

笔者认为，相对无效作用于处分行为领域，目的在于保护特定第三人，是立法上对特定第三人的一种政策优待。如根据规范目的可适用其他场合的，自然可以认定为相对无效。

相对无效和效力待定的区别在于，相对无效中的第三人，其本非权利人，只是立法对其进行了特别保护，在其主张无效之前，法律行为应为有效。并且，即使该第三人主张无效，只要主张处分行为无效即可达到立法上对其的保护要求，而不应允许主张负担行为也无效。效力待定中的第三人，其本就是权利人，因而由其决定法律行为生效与否。

相对无效和可撤销的区别在于，相对无效都会涉及到第三方，而可撤销往往仅在当事人双方之间发生。此外，相对无效仅仅主张处分行为对其无效，而可撤销中往往应将负担行为和处分行为同时撤销。这二者具有不同的规范价值，在适用时，须仔细加以分别。对此，在公司法上有一个经典的争议：关于《公司法》第71条中，有限责任公司的股东对外转让股权侵害其他股东优先购买权的，该转让行为的效力如何？《公司法》未对此进行规定，实务上的理解五花八门，有认为无效的，有认为可撤销的，有认为未生效，有认为有效但不能履行，还有效力待定等等（唐青林、李舒、张德荣：《侵犯股东优先购买权的<股权转让合同>法律效力》，载《公司法权威解读》微信公众号2017年3月12日推文）。笔者认为，这应是典型的相对无效应适用的领域，其他股东作为第三人，立法赋予其优先购买权，是基于人合性的一种考量，其原本并非股份的实际权利人。因而适用相对无效规则，既能保护其他股东的优先购买权，又不至于使负担行为一并无效或被撤销，兼顾了各个股东之间的利益关系。

（五）其他效力瑕疵类型的分析

1、对合同不成立的理解

不成立和无效之间，往往难以辨别。有学者认为无效意味着不生法律上效力，不成立同样不生法律上效力，从法律效果上看，二者并无实质差异。因而说到效果的时候，只有无效一种，无所谓不成立（王伯琦：《民法总则》（第8版），台版第197页）。但是这种观点不精确，如果我们深入分析不成立和无效的关系，就可以发现两者其实代表了不同的私法理念：不成立是行为人（当事人）控制的范围，体现的是私法自治的精神；无效则是国家（公权力）对行为人的管制，是基于秩序要求而对当事人意思的否定性评价。这二者背后代表了自治和管制的不同理念，对此不可不察（此种理念可参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第21页以下）。

2、对合同不生效力的理解

准确来说，不生效力其实并不是一种合同效力瑕疵类型，而是一个集合性的概念：暂时的不生效力是效力待定，确定不生效力是绝对无效，对受保护的第三人不生效力是相对无效。由此来看，不生效力作为一种概括性的效力说法，须在具体法条或案件中予以具体认定，而不能大而化之地说某个行为（合同）不生效力，这极容易产生争议。比如上文提及的《物权法》第20条，该条中有规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。对“不发生物权效力”应该如何理解，有认为无效，也有认为仅仅是相对无效，不一而足。这样的规定，极易产生争议。

二、违反强制规范的无效合同

（一）从《合同法》第52条第5项到《民法总则》第153条第1款

《合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《合同法司法解释二》第14条：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条：人民法院应当注意根据《合同法司法解释二》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。

《民法总则》第153条第1款：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

1、强制性规范二分法的兴起与衰落

在《民法通则》颁布的时候，尚未有强制性规范的概念，根据《民法通则》第五十八条的规定，只要是违反法律就能导致合同无效。

《合同法》则规定违反强制性规范的合同无效，区分了强制性规范和任意性规范，这是一大进步。但对强制性规范，尚无深刻的认识。等到《合同法司法解释》颁布的时候，又将强制性规范进行二分，只有违反效力性强制性规范的合同才无效。认识到强制性规范内部也应有不同的行为规范，以防止对合同管制过严。

但强制性规范的二分法，并不是一个清晰的判断标准。实务上虽在使用二分法，但都陷入了“以问答问”（苏永钦语）的误区。效力性强制性规定与管理性强制性规定之分类是法律解释的结果，自然无法成为判断规范类型的依据（朱庆育：《<合同法>第52条第5项评注》，载《法学家》2016年第3期）。

基于强制性规范二分法存在的问题，最高人民法院之后认为违反管理性强制性规范的合同效力须结合具体情形具体认定，这样效力性强制规定和管理性强制性规定之间，几乎没有了界限。这导致二分法的划分，已经没有实际意义。

因为上述缘故，在《民法总则》的相关规定中，就不再有效力性规定和管理性规定的提法，似乎可认为二分法的划分走向了终结。

2、强制性规范只能限定于“法律”或“行政法规”的规定？

将影响合同效力的强制性规范限定于“法律”和“行政法规”的做法，实务上有不同看法。有学者认为，从法源上对导致法律行为无效的强制性规定进行限定，符合我国国情，值得肯定，这是对公权力干预的有效控制。尤其是因现行立法体制尚未科学化，地方性法规、规章经常为地方利益、部门利益所左右，沦为片面谋取地方利益、部门利益、滥行干预市场之工具，且地方性法规、规章及其他规范性文件缺乏有效的审查与控制机制（李宇：《民法总则要义》，法律出版社2017年版，第642页）。

但也有学者认为，提高无效依据之规范等级，无异于以另一种方式强调，民法有如刑法与公法，法源封闭于公权力者的制定法。此与民法法源的开放性质显然背道而驰。以之为限制行政权力的选择，得失如何，能不三思（前揭朱庆育文）。

在“北京德法利科技发展有限责任公司与安徽省福利彩票发行中心营销协议纠纷案”中，最高人民法院提取的裁判摘要认为：根据《合同法解释（一）》第4条的规定，《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。但在法律、行政法规没有规定，而相关行政主管部门制定的行政规章涉及社会公共利益保护的情形下，可以参照适用其规定，若违反其效力性禁止性规定，可以以违反《合同法》第52条第4项的规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效。

由此可以看出，当事人违反强制性规定而无效的真正理由是违反了公共意义上的强制秩序。将强制性规范限定于法律与行政法规规定的做法，不仅有上述学者批评的弊端，而且也没有多少实际意义，纯属画蛇添足。

（二）强制性规定的再认识

1、强制性规定二分法的意义

根据上文的说法，二分法似乎已经走向了终结。但二分法的问题仅仅是没有一套清晰的判断标准，这并不能否定二分法的存在。至少效力性强制性规范与管理性强制性规范的概念，有助于我们全面的认识强制性规范，并在此基础上展开进一步的思考。

2、《民法总则》第153条第1款的两层含义

从《民法总则》第153条的规定来看，已经和《德国民法》第134条及台湾地区民法第71条全面接轨。而根据苏永钦教授的观点，该条有两层含义：一是发展出了效力规定和取缔规定（即效力性强制规定和管理性强制规定）；二是即使是效力规定，也可以在完全有效和完全无效之间有多种效力选择（苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第296页）。也就是说，《民法总则》第153条第1款，既可以解释为强制性规范的二分法划分，也可以解释为效力性强制性规范多样化的效力选择。这一点对理解适用强制性规范，实具有深刻启发意义。

3、强制性规范导致合同无效的判断标准

对于违反强制性规范导致合同无效的判断标准，虽有学者尝试过提出明确的标准，但目前来看，这是个难以完成的任务。能够影响私人行为效力的公法规范，其规范意旨各不相同，须在适用时予以仔细斟酌，很难整齐划一的提出一套标准来一劳永逸的解决判断标准问题（前揭耿林书，第156页以下；前揭朱庆育文）。

苏永钦教授的最终建议是建立案例法方法。其理由在于，概括条款的特质，正在于无法用简单而绝对的解释，去妥善处理所有的问题，因此无论是诚信条款、公序条款，或者转介条款，其操作必然只能通过案例法的方法，通过逐案累积的类型，归纳成较为具体、可预见性高的权衡规则，再慢慢摸索出贯穿规则之间的体系。

针对建立案例法的方法，他提出每个案例都要经过两层思考。第一层是这个案例中涉及的强制性规范是否是效力规定，并提出了八个可以衡酌的因素（管制法益、管制去向、管制领域、管制重心、管制性质、管制强度、管制工具、管制本益）；第二层是即使经过分析认为该规范是效力规范，解释上也可能存在不同的瑕疵效力类型，实务上可能有八种可裁量的效果（一部无效、向后无效、相对无效、一方无效、效力未定、得撤销、得终止、转换）。这种两层次思考的方法，上文已经介绍过（前揭苏永钦书，第303页以下）。当然，这种思考方法也仅仅是辅助性的，在面对真实的实务问题时，仍需要自己进行说理分析，深入研究规范意旨。也许只有通过案例，不断达成共识，慢慢积累经验的基础上，才能建立起一套相对清晰的标准。

4、强制性规范只能是公法上的规范：兼对权能规范的分析

认定合同无效的强制性规范，只能是公法上的规范（行为规范），而不能是民法内的权能规范。

权能规范是一个学理上的概念，指的是民法内的强制规定，与公法上的强制性规范不同。前者是自治法的门槛强制，与后者管制法的行为强制，在思维方式是两种不同的规范分类。权能规范如行为能力、物权法定、各种法定权利的得丧变更、民事责任的规定、法律适用的解释规定、定义规定、技术性的期日期间等。

权能规定常常也使用“不得”字眼，和行为规范似乎无法区分，这是汉语多义性引起的。权能规范并不涉及行为的强制，形式上表现为“不符合”或“不具备”（并不是违反），效力上通常可认为是不成立或效力待定等，与违反效力规定而无效在评价上完全不同。此外，权能规定只要得到有权者追认或嗣后满足要件，通常还可以得到补正（前揭苏永钦书，第310页以下；前揭李宇书，第644页以下。在李宇书中，以“形成性强制性规定”否认强制性规定的二分法划分，笔者认为是不正确的。强制性规定的二分法，是从私法角度对转介到私法内的公法规范的划分。前文提及了二分法存在的问题，但这不是说二分法不存在，而旨在强调实务上尚难有明确的标准进行区分）。

（三）违反强制性规定导致合同无效之典型情形分析

1、国家利益、社会公共利益的判断问题

在“吉首市闽辉房地产开发有限公司与湖南湘西新合作农产品股份有限公司确认合同无效纠纷案”中，最高人民法院认为：《合同法》第五十二条第一项规定的“国家利益”，并非国有企业或者与国家、政府投资相关企业的利益。在市场经济条件下，国有企业参与市场交易与其他市场主体地位平等，其资产利益不能直接等同于国家利益和社会公共利益。新合作公司以其系政府投资与国有企业共同组建的公司为由，主张其因履行案涉合同造成的财产利益损失，属于上述法律规定的“损害国家利益”，不能成立。

关于国家利益受到损害，学术界及实务界存在分歧主要集中在国有企业、国家控股或参股公司的利益，尤其是国有银行的利益，是否就是《合同法》所指的国家利益。按照最高人民法院司法解释的观点，国家财产的经营管理者与其他市场主体属于平等主体，处于同等地位，国有企业的利益不应理解为《合同法》所指的国家利益。结合具体的案例，对国家政治、经济、安全的整体利益产生不利影响的行为，则可认定为损害国家利益，而且这种行为往往也同时损害社会公共利益。

社会公共利益具有广泛性和群众性，涉及社会大多数人的利益，而不仅局限于某一个单位、部门或集体的利益，该利益的维护将有利于社会公众的正常生活和生产秩序，维系着国家存在和发展以及人民生活所需要的政治、经济、社会生活秩序和道德准则、善良风俗（刘德权总主编：《最高人民法院司法观点集成（民事卷Ⅱ）》（新编版），中国法制出版社2017年版，第722、764页）。

2、刑民交叉案件中合同效力判断问题

在“上海闽路润贸易有限公司与上海钢翼贸易有限公司买卖合同纠纷案”中，最高人民法院提取的公报裁判摘要认为：在判定合同的效力时，不能仅因合同当事人一方实施了涉嫌犯罪的行为，而当然认定合同无效。此时，仍应根据《合同法》等法律、行政法规的规定对合同的效力进行审查判断，以保护合同中无过错一方当事人的合法权益，维护交易安全和交易秩序。在合同约定本身不属于无效事由的情况下，合同中一方当事人实施的涉嫌犯罪的行为并不影响合同的有效性。

在“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”中，最高人民法院提起的公报裁判摘要认为：如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，则民间借贷纠纷案件无须中止审理。此外，该案一审法院认为：“先刑后民”并非法定原则，任何一部法律并未对这一原则作出明确规定。实行“先刑后民”有一个条件，只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定，即“本案必须以另一案的审理结果为依据。而另一案尚未审结的”，才“先刑后民”。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的，应“刑民并行”审理。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则；而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。

无效后果是专属于私法的制裁，认定法律行为的效力，须以民法本身为依据，独立于刑法、行政法等公法规范上对行为的定性问题。此乃私法独立性、自治性使然，也是部门法之间功能和分工的需要（前揭李宇书，第632页）。

3、公司法上越权对外担保情形下合同效力判断问题

《公司法》第16条第1款：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

关于这一条的性质，实务上分歧很大，许多案件判决，都在围绕讨论这一条的性质究竟是效力性强制性规定还是管理性强制性规定，典型如《最高人民法院公报》2015年第2期登载的“招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案”，在该案中，最高人民法院认为该条是管理性强制性规范。但是这种思考进路是完全错误的。上文已经提及，《合同法》第52条第5项中的强制性规定仅存在于公法上，私法上的强制规定，多属于权能规范。公私上虽然都有强制规定，但其性质却完全不同。公法性质的强制规定旨在调整人的行为，违反该规范，其行为效力无效，即被否定性评价。而私法上的强制规定，并不是评价人的行为，而是设定了对外行为的门槛，如未满足该门槛（未达到私法所要求的条件），行为仅仅不生效力而已，不涉及法律对该行为的否定性评价（这种理念可参见孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力》，载《法商研究》2006年第5期）。

如此来看《公司法》第16条，如公司法定代表人或代理人不符合该条规定，越权对外担保，该行为可认为效力待定。但担保合同另一方当事人不知法定代表人或代理人超越权限的，可主张适用《合同法》第50条。所以，这个问题的本质是越权代表或无权代理问题，而难点在于如对方当事人主张善意（即构成表见代表或表见代理），该当事人是否有形式审查义务。最高人民法院不少判决中对此进行了肯定，如“丁浩与张大清、张世彬、重庆金凤建筑（集团）有限公司民间借贷纠纷案”，最高人民法院认为：法律规定具有公示作用，任何第三人均应知悉，丁浩作为债权人仅凭保证合同中“已按有关规定和程序取得本合同担保所需要的授权”的单方陈述，就签订保证合同，未尽相应审查义务，属于存在过失。

笔者认为，认可形式审查义务的观点，值得肯定。在笔者所在的银行业中，发放贷款时，均会要求担保人出具有权机构（一般就是股东会或董事会）同意担保的决议，这是行业交易习惯（关于公司法上越权担保较为详细理论分析及实务发展，可参见前揭李宇书，第649页以下，尤其是第658页以下）。

三、违反公序良俗的无效合同

《民法总则》第153条第1款和第2款分别规定了强制规范和公序良俗，二者之间是什么关系，是理论上的难点。

有学者认为，前后两款是特别和一般的关系。法律、行政法规的强制性规定，足以导致法律行为无效的，原则上也是属于维护公序良俗。立法上已有的强制性规定，是立法对典型违反公序良俗形态的总结，具有典型性。但立法无法穷尽列举违反公序良俗的行为，因而设第2款作为兜底条款（前揭李宇书，第632页）。这种特别与一般关系的看法，是德国法上的主流观点（前揭耿林书，第110页以下）。在日本法上也分别规定了强制规范和公序良俗，目前的有力见解否认了两者之间存在本质的区别，这就是一元论的观点，该说认为强制规范可以从公序良俗中推导出来（山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》（第3版），北京大学出版社2012年版，第202页；前揭孙鹏文）。这种有力规定和德国法上的主流观点一致。

关于公序良俗的判断，我国学者梁慧星最早提出了10种类型化的判断标准，具体为：危害国家公序型；危害家庭关系型；违反性道德型；射幸行为型；违反人权和人格尊重行为型；限制经济自由型；违反公平竞争型；违反消费者保护型；违反劳动者保护型；暴利行为型（梁慧星：《民法学说判例与立法研究》（第2册），国家行政学院出版社1999年版，第16页以下）。此后，我国学者多借鉴该种类型化的方法，提出类似的判断方法。

但对这种类型化的做法，学者也不乏批评意见。一种观点认为类型化有不可避免的确定，如类型化前的迟延性、类型化后的滞后性、类型化的不周延性、类型化之间的矛盾性。因而主张在类型化的同时，配合以概括条款的价值补充方法（于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版，第159页以下）。另一种观点则借鉴日本法，认为上述仅从表面形态将公序良俗归纳分类的研究方法早已被抛弃，而我国目前缺乏的正是对公序良俗的基础理论研究（解亘：《论违反强制性规定契约之效力——自日本法的启示》，载《中外法学》2003年第5期）。

就笔者目前所及的文献来看，对公序良俗的适用，尚未遇到令笔者满意的判断方法，这也许是公序良俗作为概括条款的抽象性所固有的特征。也许如上文中对强制规定的理解一样，目前并无一套精确的标准可供适用，而须在实务中总结、归纳并反复思考。这对实务工作者来说，是极富有挑战性的工作。

四、对《合同法》第52条规定的其他合同无效事由的分析

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

这一无效事由的重点不在于欺诈或胁迫的手段，而在于该合同损害了国家利益。前文已经说明，能够导致合同无效的，是因为该合同违反了社会强制的秩序，而损害国家利益即属于该种情形。因而即使一方并没有使用欺诈、胁迫的手段，只要合同损害了国家利益，就会导致无效的后果。所以这一条合同无效事由，独立意义并不大。

（二）恶意串通，损害国家、集团或者第三人利益

和上一合同无效事由的分析类似，恶意串通的手段并非认定合同无效的关键，关键还是是恶意串通损害了国家或集体的利益。

但恶意串通损害第三人利益的，如该第三人为不特定的第三人，尚可产生无效效果；如果该第三人是特定的第三人，即使是恶意串通造成其利益损害，能否直接认为造成无效的后果，值得检讨。学理上主流的看法是，如果损害的是特定第三人的利益，则属于相对无效的合同，只能由受害的第三人主张无效（韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011版，第172页）。

（三）以合法形式掩盖非法目的

关于这一无效事由，理论上通常首先讨论其与法律规避行为（脱法行为）、通谋虚伪表示之间的关系。对于法律规避行为，我立法上尚无规定。而对通谋虚伪表示，《民法总则》第146条已有调整。

目前，学理上有力见解认为以合法形式掩盖非法目的就是法律规避行为或者脱法行为，并进一步认为法律规避行为可以归入通谋虚伪表示，即属于通谋虚伪表示的一种情形（朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第263页）。

笔者赞同这样的看法。对于该条无效事由，仍须进行具体分析。当事人之间为法律规避行为，通常有两层行为，一是虚伪行为，另一是隐藏行为。这是通谋虚伪表示的典型形态。对于该虚伪行为，立法规定为无效，这是值得检讨的。该种虚伪行为，通常并无违反强制秩序的情形，认定为无效并不合理。笔者认为，应认定为不生效力，具体说是不成立，方符合法律逻辑。至于隐藏行为，该行为迂回规避了强制规范，因而被认为无效（对通谋虚伪表示来说，有可能根本就没有隐藏行为，或者即使有隐藏行为，该行为也不构成对强制秩序的违反。这也是为什么法律规避行为仅仅是通谋虚伪表示之一种的原因）。

但是，将法律规避行为直接认定为无效，中间思维跳跃了两个步骤，一是法律规避行为是如何与被规避的强制规范联系起来的？二是违反该被规避的强制规范一定会无效么？对于前一个问题，理论上的观点是为了实现强制规范的规范意旨而扩张或类推适用该强制规范（前揭山本敬三书，第210页）；对于后一个问题，理论上的观点是，法律规避行为是否无效，要看违反该被规避的强制规范能否被认定为无效，这仍需要分析该强制规范的规范意旨，而不能直接就认为无效（前揭耿林书，第133页以下）。

所以，以“以合法形式掩盖非法目的”直接作为合同无效事由，是不准确的。对该条的理解，仍须借助上文中的强制规范相关理论。

综上，通过对《合同法》中其他合同无效条款的分析，我们可以发现，这些条款要么并不能作为认定合同无效的事由，要么仅仅是对强制规范或公序良俗的具体展开。这和笔者在全文强调的观点是一致的：合同无效的适用领域主要限于违背强制规范与公序良俗的情形。除此之外，合同存在效力瑕疵的，应交由其他类型予以解决。

编排/吴瑜

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