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一、问题的提出

2015年8月29日，第十二届全国人大常委会十六次会议表决通过刑法修正案（九），并于11月1日起开始施行。该刑法修正案第八条对“危险驾驶罪”增加两款构罪情形，其中将“从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的”情形认定为新的犯罪形式。但此后的法律适用上，“从事校车业务或者旅客运输”的理解和“严重”的公开判断标准时常成为控辩争议焦点，比如“临时租车集体接送小学生”能否认定为此处的“从事校车业务”等等。本文拟从刑法修正案（九）关于危险驾驶罪新增条款的法律理解与适用角度分析，结合辩护要点等，提出一方之见，以供商榷。

二、《刑法》第一百三十三条之一第一款第（四）项的司法适用现状

通过中国裁判文书网大数据分析，我们可以清晰发现涉及“从事校车业务”和“旅客运输”的“超额、超速”裁判的司法现状，自2015年11月1日刑法修正案（九）实施以来，均在逐年增长，且在地域、经济特征上比较明显。比如人口大省河南，无论是两种构罪情形的哪一种，均在全国领先。同时，笔者重点阅读了两类行为涉案裁判文书，关于控辩双方的争议焦点主要集中在“一点、两个方面、一个补充”：一点是关于“道路”的认定；一个方面是关于“从事校车业务”和“旅客运输”的定性判断；另一方面是“严重超过额定乘员载客”和“严重超过规定时速行驶”中“严重”的判断；一个补充是关于机动车和管理人的直接责任的判定。

三、危险驾驶罪的认定要点

《刑法》第一百三十三条之一 【危险驾驶罪】在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：

（一）追逐竞驶，情节恶劣的；

（二）醉酒驾驶机动车的；

（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；

（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。

机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（一）“在道路上驾驶机动车”中“道路”的司法界定

该要件反映出三层含义，一是发案地点；二是机动车；三是驾驶行为。即只有驾驶人员驾驶机动车在道路上的驾驶行为才有可能成立本罪。对于非道路上的驾驶行为或驾驶非机动车行为或非驾驶行为，均不符合该前置性规定。因此，成立构罪前提，必须弄清三组概念。

第一，道路的含义

所谓“道路”的解释，根据《道路交通安全法》第一百一十九条规定，道路是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围内，但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。该条将道路具体分解为三种情况，一是公路，是指经公路主管部门验收认定的城间、城乡间、乡间能行驶汽车的公共道路（包括国道、省道、县道和乡道）。根据《公路法》第三十三条规定，“公路建设项目和公路修复项目竣工后，应当按照国家有关规定进行验收；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。因此，对于未经道路和交通主管部门验收的公路，不属于道路交通安全管理法规中的道路，发生车辆事故也不属于道路交通事故，只能按照一般民事侵权赔偿或重大责任事故罪处理。同时，对于未被列入“乡道”以上范围之内的公路，比如农村田间机耕路等，也不能被认为此处的“公路”。二是城市道路，根据《城市道路管理条例》第三条规定，“城市道路，是指城市内供车辆、行人通行的，具备一定技术条件的道路、桥梁及其附属设施”。生活实践中，主要指街道、巷弄，及连接城区之间的主要快速路和主干道路等，包括一切供城市交通运行的公共道路。三是允许社会车辆通行的广场、公共停车场等，俗称“单位内部道路”。实践中，一般只要该单位内部道路允许社会车辆自由通行，即便有进出口登记，也应当认定为道路交通安全法上的“道路”。（详见笔者“单位内部道路事故的认定”一文）

第二，机动车的含义

根据《道路交通安全法》第一百一十九条第（四）项规定，“机动车是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。”此处的“动力驱动”并非仅指传统意义上的油动力驱动，也包括电力驱动及其他机械式驱动。同时，根据《电动自行车安全技术规范》GB17761-2018有关规定，电动自行车最高车速不得超过25km/h，整车质量（含电池）不得超过为55kg，电机功率不得超过为400W，且必须具有脚踏板功能，否则根据《机动车运行安全技术条件》GB7258-2017相关规定，超标电动自行车就可被认定为轻便摩托车，进而视为机动车管理。因此，实践中的超标两轮电瓶车、三轮电瓶车、四轮代步电瓶车等，均符合此处的“机动车”范畴。

第三，驾驶行为的认定

所谓驾驶行为是指人员在道路上操作机动车行使的一系列连贯性动作，包括启动、挂挡、打方向盘、刹车等。一般情况下，依靠我们的生活常识，大家都会对驾驶行为有个基本判断，但此处仍旧需要注意特殊情况。比如，机动车故障路边修车，虽现场只有一人，但无相关证据证明该人为先前驾驶人时，即便其他要件已经符合危险驾驶罪的构成要件，仍不能推定该人应当承担刑事责任。再比如，当前已经投入使用的无人驾驶机动车，如果从事客运超员、超速或交通肇事，如何认定责任人或驾驶员，目前法律尚有空白，靠解释推定势必争议激烈。

（二）“从事校车业务或者旅客运输”的认定

关于从事校车业务。根据《校车安全管理条例》相关规定，从事校车业务是指具有校车驾驶资格的人员驾驶具有校车标牌的七座以上载客汽车，按照规定的时间、路线，安全运送义务教育阶段的学生上下学的专门活动。因此，从行政规定来看，“从事校车业务”是一种连贯性的经营性质行为，具有多次性和经营性的特点，危险驾驶罪也正是从抽象危险性这一角度对其刑法规制。如果，偶尔、临时的一次从事校车业务活动，即便行政违法，也不符合危险驾驶罪的罪状表述和立法目的。

关于从事旅客运输。旅客运输是指从事旅客运输服务的单位和人员根据服务内容，使用交通工具将旅客从一地安全运输至另一地的专项活动。根据《道路运输条例》相关规定，旅客运输属于道路运输经营的一种，具有经营性质，一般应当取得“道路运输经营许可证”、“车辆营运证”，未取得资质而从事旅客运输专项活动的，承担法律责任。但是，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》中对“顺风车”并没有“办证”要求，视为私人小客车合乘的民事活动，不属于道路运输经营行为。对于此种以共享为目的，偶尔从事旅客运输的行为，如果涉嫌超员、超速，也不适宜认定为危险驾驶罪中的“旅客运输”行为。

（三）“严重超过额定乘员载客或严重超过规定时速行驶”的程度判断

关于所谓的“严重超员”和“严重超速”的具体标准，尚未有法律或司法解释做出明确规定，实践中公众能够查阅到的仅是根据《道路交通安全法实施条例》第九十二条关于超员或超速的行政罚款，及超员、超速20%以上的处罚标准，而对于“严重”二字并未提及。当超员、超速达到什么程度会涉嫌危险驾驶罪呢？经笔者多方公开渠道检索及相关部门了解，得知在2015年11月20日公安部以内部电传的形式下发一份《严重超员、严重超速危险驾驶刑事案件立案标准（试行）》的规定，从该文中，我们可以发现其涉嫌严重超员、超速的危险驾驶罪立案标准是有内部规定的，其中驾驶中型客车载客超过额定乘员80%以上或者超过额定乘员10人以上的，或者在高速公路、城市快速路上行驶，超过规定时速50%以上，且行驶时速达到90公里以上的，即可构罪。对于该内部文件的立案标准，关于超员取证较为直接明确，但对于超速则较为复杂，必须借助电子测速仪器方可完成。

四、强制措施与程序的运用

根据刑法关于危险驾驶罪的规定，该罪刑罚种类仅为拘役，在刑事侦查阶段的强制措施适用上会受到一定限制，比如逮捕措施就无法适用。实践中，公检法三机关通常以协作办案机制实现快侦、快诉、快审，并在刑事拘留的七日内走完刑诉流程。此时，导致证据的质量和证明标准可能会存在瑕疵，或者事实较为复杂有可能存在错误时，辩护人可以通过使用普通程序等手段，先将案件“冷冻”，再仔细搜集有利证据和挖掘辨点。

小结：虽然危险驾驶罪属于轻罪名，刑罚较为轻缓，但并不是说该罪没有争议焦点和辩护空间，通过上文关于构罪要件的分析，实质上该罪名的罪与非罪空间还是比较大的，刑辩律师仍大有可用、大有可为。

编排/郗博鸣