本文由作者向无讼阅读供稿

2016年2月21日，中央公布了一份重磅文件：《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》，《意见》提出，要加强街区的规划和建设，原则上不再建设封闭住宅小区，已建成的住宅小区和单位大院要逐步打开，实现内部道路公共化，解决交通路网布局问题，促进土地节约利用。

该《意见》一出台，恰如一石激起千层浪，本文试图从实操的角度，在目前的法律体系不变的情况下，政府会如何推进《意见》中拆围墙，实现“窄马路，密路网”进行一个简单的分析。

一、小区的所有权归属

根据《物权法》第七十三条：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条”建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。“由以上条款可以明确得出，一般情况下，小区内的道路和绿地等公共土地均属于全体业主共有。

二、政府会如何“拆围墙”

在目前的法律体系中，如果政府要“拆围墙”，笔者分析，有可能有两种模式：

（1）地役权模式：即有可能以政府的名义和小区业委会签订地役权合同，所谓地役权，按照《物权法》第一百五十六条规定是地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。因为小区土地属于全体业主共有，而小区外的公共道路属于政府所有，而政府要利用小区土地来进行公共通行，属于一种提高自己不动产效益的一种行为，可以依法与小区全体业主签订地役权合同，并支付一定的费用。

（2）征收的模式：根据《土地管理法》第五十八条第一款、第二款，为公共利益的需要和为实施城市规划对旧城区进行改造的，需要调整土地的，可以收回土地使用权；而《物权法》第四十二条规定为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。因此，政府有可能依据以上的法律法规，对需要使用的小区内道路予以依法征收。

三、“拆围墙”需解决的几个问题

（1）城市规划的问题：因为目前每个城市的规划，特别是老城区的规划，是已经确定了的，根据《意见》第四条依法加强规划编制和审批管理，严格执行城乡规划法规定的原则和程序，认真落实城市总体规划由本级政府编制、社会公众参与、同级人大常委会审议、上级政府审批的有关规定。而政府要修改旧城区的规划需按照《城乡规划法》第四十六、四十七条之规定，需通过论证会、听证会等方式征求公众意见以后，经同级人大常委会审议、上级政府审批方可修改。因此，老城区的规划是否可以依法修改完毕还有一个很复杂的过程。

（2）业主是否同意的问题：无论是采取地役权模式，还是征收模式，按照《征收条例》第十一条、十四条之规定，以及《物权法》第七十六条之规定，对于建筑区内重大事项，应有全体业主共同决定，并取得应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。如果大部分业主不同意的情况下，政府需采取听证会的形式来听取意见，并根据听证的情况修改方案。且还有可能发生业主委员会代表全体业主进行行政复议或者行政诉讼。

（3）补偿金额的计算：对于“拆围墙”以后，其实并不是简单的打开道路的问题，还涉及到公共安全、小区环境的影响、物业费用有可能上涨、业主还有可能要投入相应的费用对小区楼道等设施进行相应的改造，甚至还会影响房屋本身的价值，因此对于补偿金额的计算应该综合考虑各种因素，不能简单、单纯的计算土地价值，那样对业主是不公平的。

综上所述，在目前的法律框架下，“拆围墙”并不是不可行的，也不一定会违反法律规定，只是其程序需严格依法进行，并应充分尊重业主的意愿和利益的损失，不应简单粗暴的用行政手段来推进，我们期待并希望政府在落实《意见》的过程中可以依法依规，并逐步进行，城市病非一朝一夕酿成，其治理非一朝一夕可以完成。

实习编辑/张洁

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