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四、做好预算工作，先算再干，防范风险要做到“心中有数”

（一）工程风险防范基于经济活动的特性，防范措施要量化后才具有可执行性。

笔者作为长期担任建筑企业的法律顾问，在处理项目内部承包人的纠纷时总结出这样的经验：法务人员审查合同只能从合同主体是否适格、内容是否合规完整、权利义务是否全面对等、违约责任是否公平、纠纷解决等法律条款去审查，但有一类合同法务人员无法审查其风险：即前面提到的承包人出于骗取资金、虚列成本而编造的合同，这类合同文字表述都很完整，但其合同所涉的标的物数量和价格可能是增大了的，甚至合同标的物根本就不是工程所需要采购的，完全就是承包人虚构出来的合同。

（二）建筑企业要掌握工程造价预算信息，各部门互相协作才能量化防范工程风险。

上述合同要防范风险必须基于建筑企业对工程所需材料、设备租赁、人工费用（特别是大宗材料商品砼、钢材、水泥等）的数量和价格要事先测算，才能防范于未然。“工程赚不赚。全靠概预算”，预算和结算工作在建筑企业成本控制中和经济风险防范方面非常重要；

1、以前建筑企业有自己的劳务施工队伍，按合同的不同履行阶段有“三算对比”：

（1）投标预算——也叫施工图预算，是根据招标文件、图纸、工程量清单，是建筑企业报送给业主用于竞标的工程预算价；

（2）施工预算——签订合同后、进场施工前，建筑企业根据自己的施工定额水平测算出的完成该项工程的成本价；

（3）竣工结算——根据合同、投标预算价、设计变更引起的签证和索赔。与业主最后的工程结算价。

以前建筑企业通过“三算对比”，在投标、施工、竣工三个过程中均能清楚了解并控制工程造价的增加和减少。

2、现在建筑企业只有通过施工图预算控制工程成本。

（1）现在建筑企业由于没有自己的劳务施工队伍，都是用劳务分包、专业分包的方式，企业的自己的施工定额即施工预算这一个重要环节就没有了。就只有投标预算（施工图预算）和竣工结算两个阶段，对工程造价的控制能力已不如以前了。

（2）在这种情况下，很多投标预算又是由承包人自己的预算人员做的，建筑企业并未掌握关于工程造价的第一手信息，在审查合同、收取工程款、审批工程款资金支付时往往对工程实际履行情况缺乏了解，对工程各个节点所产生的材料、机械、人工数量及费用只能凭经验估算，实际上是一种粗放式的管理模式，这样就难免在合同签订、资金支付上被承包人所蒙骗。

3、建议：建筑企业必须由自己的预算人员进行投标预算的工作，掌握工程造价的第一手数据，在合同审核、资金审批时，由工程、预算、财务、法务各部门参与评审，才能对工程经济风险的防控做到心中有数、落到实处。

五、管好钱——工程资金收支的监控

资金管控是工程管理的重要环节，“以收定支，略有结合”是基本控制原则，总量控制要掌握好，即根据工程合同金额、工程进度完成量、工程收款金额、对外实际应支付金额等控制资金收支，下面分各个阶段来分析：

（一）第三人支付保证金的防范

承包人在承包合同签订前后，要向建筑公司缴纳投标保证金和履约保证金，因资金不足时往往通过借款或寻找合伙人筹集资金支付，如承包人是通过第三人账户支付（出借人或合伙人账户），则一定要承包人和第三人出具委托书，载明第三人是受承包人委托支付的款项，防止第三人日后向建筑公司主张款项返还的风险；

（二）工程款收取控制

1、总承包合同中一般会约定“项目经理是建筑企业的履约代表、建筑企业对项目经理的履行合同行为均予以认可”，这一条款对建筑企业有潜在的风险，故在总承包合同工程款支付条款中应明确“所有工程款必须汇入建筑公司指定银行帐户，项目经理没有直接收取工程款的权利，建筑公司也未授权项目经理或任何个人收取工程款。”这主要是防止承包人直接到业主单位收款或以借款的方式变相收款。

2、如发现业主未支付工程款到指定银行帐户情况，建筑企业应及时提出异议。

3、根据总包合同金额、施工进度完成量、进度付款约定来考察工程收款金额是少收还是超收了，督促承包人及时采取措施。

（三）限制项目经理和承包人对外借款、担保的风险

1、总承包合同、内部承包协议中均应明确“建筑企业未授权项目经理或承包人向业主、及对外借款及担保的权限，明确禁止项目经理（或承包人）的权限不包括借款和对外担保，避免项目经理（或承包人）即使将承包协议举示给第三方，但因承包协议中已有限制性约定，建筑企业以后在纠纷发生时可以抗辩第三方不是善意第三人。

2、承包人以个人名义对外向小贷公司或其它第三方借款后，出借方不得将借款直接转到建筑企业账户上来，否则极有可能被认定为建筑企业实际使用了借款，要承担偿还的责任，而应作为承包人自筹资金转账到建筑企业的账户上来。

（四）工程款支付的监督

1、在“营改增”的大背景下，建筑企业应杜绝以前那种项目经理（或承包人）自行对外支付的情况，应建立统一的合同、两票（收货单、或结算单、发票）、资金申请及审批计划等对外支付制度，以监控支付风险。

2、正常履行情况下，所有项目对外支付均要承包人签字申请，防止承包人以不知道未不同意为由否认支付行为。

3、根据总包合同金额、施工进度完成量、收款金额、投标预算资料、已签订分供商合同的约定，来考察承包人申请对外支付款项是否为工程所必需，是否存在少付或超付等异常情况，防止承包人通过关联单位虚构交易转移工程款资金。

（五）承包人向建筑企业借款的风险控制

1、借款关系要清楚，借款人为承包人个人，而非项目部；性质要明确是借款，而不是垫资款、质保金等，不要与项目发生关系。

2、双方签订正式借款协议，明确利息标准及还款期限，约定管辖建筑企业住所地法院管辖，争取强有力的担保，或由承包人的配偶作为共同借款人签字确认，在承包人不还款时可以以夫妻共同债务起诉。

3、最好由建筑企业控制的关联企业将借款转入承包人帐户，同时又要保证资金用途，应要求承包人出具委托付款书，保证借款只能用于工程有合同业务关系的单位。

4、承包人逾期不还款时，及时催收，确保未过时效。

六、管好人员和印章——防范“表见代理”行为产生的限制与公示

（一）项目部印章管理

1、授权应公示告知对方

原则上项目部只发项目部技术章、资料章，且在对外合同中均表明“此章仅限于工程技术联系或资料专用，签订经济合同和结算无效”字样。

2、项目部印章一定要留样，防止真假都不知道；

3、向项目经理（或承包人）交接印章时一定要书面签收；项目部盖章时一定要专人登记，一旦有第三方凭借盖有项目部印章的合同向建筑企业主张权利时，能及时查询到盖章记录及印章的真伪。

（二）项目部人员授权管理

1、项目部员工均要与建筑企业签订劳动合同并缴纳社保，避免被建设主管部门检查时认定为挂靠和非法转包、分包行为。

2、项目经理、承包人及主要项目负责人的工作授权要以函告的形式通知建设单位；在所有对外的分包、劳务、采购、租赁等经济合同中，都明确项目部员工以个人名义出具的收条、欠条、结算单对建筑企业没有法律约束力。

3、建筑企业要建立起派驻制——即向项目部派遣员工，专门负责管理项目部印章和合同档案管理，同时还负有监督项目部履行合同的职责。

（三）对于承包人意外身故不能履行合同情形作出约定

实践中有时会出现承包人由于躲避债务或被司法机关采取强制措施各种原因导致“失联”不履行、或不能履行合同的情况；甚至还出现过承包人死亡的情况，那么这种情况下建筑企业应在做好以下措施，可参考本人前面所写并发表在《无讼》上的《工程内部承包合同承包人意外身故后合同处理的探讨》。

七、建筑企业必须建立规范成熟的项目管控模式防范风险

目前由于建筑领域和招投标市场“僧多粥少”的竞争局面会长期存在，建筑企业出于承揽业务、扩大市场份额的考虑，内部承包这种经营模式也会长期存在，“客大欺店”的强势承包人不愿意服从管理的现象也会存在。但从长远看，建筑企业必须逐步建立起下列成熟的项目管控方式才能有效防范项目风险

1、建立物资统一采购平台。建筑企业可以成立独立法人的物资公司，统一向供应商采购，向各项目部供货，如果建筑企业需要借钱给项目部，承包人可以办理借款手续，但是钱从物资公司走账，直接付给供应商，不经过项目经理的手，避免被套。

2、建立自己的劳务公司。民工管理是建筑企业最头痛的事情之一。建筑企业可以成立自己的劳务公司为项目部代为管理劳务队伍，甚至最后形成自己成熟的劳务队伍。

3.建立统一融资平台。工程项目需要投入大量资金，都会要求垫资，项目经理个人是无法承受资金压力的，但是若是任由项目经理自己融资，容易埋下隐性债务，所以可以由建筑企业牵头，以项目公司名义融资，这样建筑企业不但可以监管融资债务，还可以统一调度资金以提高资金的配置效率。

4、建立合同管理制度。将每个合同分门别类地管理，一个合同一个档案，贯穿签订、履行、变更、终止等全过程，设计好合同的审批流程。由业务部门发起、法务、预算部门、财务部门参与评审，领导审批通过；

5、建立项目财务制度。即前面所述的企业收支一条线管理，承包人个人不能收款付款。

6、项目部帐目的定期或不定期核查制度。只有掌握第一手的财务信息，才能在项目部出现问题之前扼杀风险。

7、预算定量分析法。就是前面所述的计算出项目总的和分节点的各种材料、人工、机械台班消耗量，用于监视和保证各种支付的合理性，从而规避这种债务转移的发生。

8、建立项目部人员和印章管理制度。即前面所述的印章控制措施，对于私刻或盗用印章情形，应当立即刑事报案，并向合同相对方发出函告通知，要求承包人自己作出说明和承诺，以免时间拖延后被认定构成表见代理。

9、信息化管理。建筑企业应将上述管理等制度嵌入到软件里，使得工程管理的各个环节、各个模块都责任到人，网上确认，信息共享，真正做到管理流程信息化，随时可以跟踪项目情况。

总之，由于目前司法实践中对工程内部承包合同引起纠纷，在定性上认识不一致，最高法院的民事案由中明确规定享有追偿权的情形主要有：连带责任追偿权、保证人的追偿权等，目前对建筑企业内部承包能否行使追偿权法律没有规定。故本着“防范重于救灾”的原则，建筑企业在日常的工程管控和风险防范上多花时间和精力是完全必要的。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724