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近日，最高人民法院对于被誉为“中国包装装潢第一案”的加多宝王老吉“红罐之争”案作出二审判决：涉案知名商品特有包装装潢权益，在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下，可由广药集团和加多宝公司共同享有。在“共享经济”大行其道的今天，最高院似乎也借鉴了“共享”这一思路。随后，加多宝、王老吉均通过官方途径表示支持最高院的判决结果，该案最终得到理想解决，大多也认为二审判决很好的体现了最高院智慧。

在广东高院一审判决加多宝公司败诉并需赔偿广药集团经济损失1.5亿元后，加多宝公司迅速推出了“金罐装”加多宝，但此后“金罐装”的销量并不是很好。有人认为这是加多宝公司的决策失误，但这也应是加多宝公司的无奈之举，可能是在一审败诉的情况下，加多宝公司对于二审信心不足，只能提前准备替换方案。现在二审判决由双方共享，对于加多宝公司应算是最好的结果。虽然现在该案得以圆满解决，但是对于“特有包装装潢权益的归属问题”仍然值得思考。

一、特有包装装潢是否可以和知名商品相分离

关于特有包装装潢的内容，一审判决认定“本案所涉知名商品特有包装装潢的内容是指标明在王老吉红罐凉茶产品的罐体上包括黄色字体“王老吉”等文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体内容”，但加多宝公司并不认为特有包装装潢中应该包括黄色字体“王老吉”。法院之所以认为包括的原因在于，法院能够最终认定“从本案所涉包装装潢可以看出，其最吸引相关公众注意之处在于红色主调和竖排的、黄色字体“王老吉”三个字，“王老吉”三个字已经与王老吉红罐凉茶包装装潢的其他组成部分紧密地结合在一起，已经成为该包装装潢的一个重要组成部分，即商标与包装装潢已经融为一体，不可分离”。该特有包装装潢中同时包括黄色字体“王老吉”和注册商标“王老吉”，应该只是一种巧合，试想，如果该特有包装装潢的其他部分均保持不变，而仅仅将黄色字体“王老吉”变更为黄色字体“加多宝”，那么，法院又该如何认定？法院应该会回避。其实，该特有包装装潢之所以具有特有性和显著性，并不是因为其突出的黄色字体“王老吉”，而是因为包括红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成在内的整体内容。

商标被许可人使用许可商标的主要方式就是在商品上使用，因此，在商品的包装装潢中一定会包含注册商标。如果被许可人在使用注册商标时精心设计了包装装潢，而且随着对于商标的宣传和使用，商标和包装装潢的知名度均逐渐增加并成为知名商品和特有包装装潢时，那么，按照广东高院的认定，就一定能够认定该包装装潢之所有成为特有包装装潢是因为商标的商誉并由商标的商誉吸收特有包装装潢的商誉吗？应该是不一定的。

虽然我国还未将包装装潢单独规定为一种权利，但是并不妨碍将其作为一种民事权益进行保护，如一、二审法院均认定为特有包装装潢权益而不是特有包装装潢权。依据《国家工商局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，本规定所称包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。

依据最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“装潢”。由此可见，具有一定显著性的包装装潢可以单独受到法律保护。

另外，其主要目的和注册商标、企业名称和外观设计等一样，主要用于区别和识别商品和服务来源，因此，特有包装装潢具有一定的独立性，可以独立于其他权利。如果其分别属于不同的的经营者，特有包装装潢、企业名称等商业标识所承载的商誉完全可以相分离。如最高人民法院广东星群食品饮料有限公司等与广州星群（药业）股份有限公司等擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷案[（2008）民申字第983号]中，最高法认为：“一种商品既可以通过商标与同类商品相区别，并通过广泛宣传和销售而为相关公众所知悉，也可以通过企业名称、商品的特有名称、包装或装潢等标识与同类商品相区别，并通过广泛宣传和销售而为相关公众所知悉。因此，商标的使用与商品的知名度并无必然联系”，“在星群药业公司的夏桑菊颗粒产品广告宣传中，存在用企业名称加产品的形式进行宣传而不突出宣传商标的情况；在其夏桑菊颗粒产品所获奖励中，也存在只提及企业名称和产品而不提及所用商标的情形。因此，本案中星群药业公司和星群滋补营养品厂的夏桑菊颗粒产品的知名性与其所使用的商标的知名性并不存在直接的、必然的关联。”

二、关于特有包装装潢权益的归属问题

商标许可使用的价值在于许可人能够获取收益和增加商标知名度，一般双方会在《商标许可使用协议》中约定有商品质量保证条款即被许可人不能作出有损于被许可商标声誉的行为，但对于因许可使用行为增加许可人商誉的行为一般没有约定，按照惯例，双方应会默认为对于由于许可使用行为而积累的商誉自然应归许可人。

在该案中，一审判决认为“广药集团与加多宝公司在王老吉商标许可使用合同中并没有对涉案王老吉红罐凉茶的包装装潢权益归属作出明确的约定”，在“广药集团收回王老吉商标时，附属于涉案知名商品的特有包装装潢亦应一并归还给王老吉的商标权人广药集团”；二审判决认为“本案所涉知名商品特有包装装潢纠纷的产生，源于双方在签订和履行商标许可使用合同的过程中，并未对可能产生于许可使用期间的衍生利益如何进行分割作出明确的约定。通常情况下，在商标许可使用关系终止后，被许可人应停止使用行为，被许可使用所积累的商誉，应同时归还于许可人”。由此可见，一、二审法院均确定，对于商标许可使用期间产生的“衍生利益”，包括但不限于包装装潢、著作权、外观设计等，在有明确约定的情况下依据约定，若无约定，则均应均属于许可人。但我国并没有法律明确规定，对于伴随商标许可使用中产生的其他权益，包括但不限于特有名称、包装装潢和著作权等当然属于许可人。

在认定不正当竞争方面有“使用在先原则”，即一般认为在后使用者侵害在先使用者的利益并造成混淆的，可以认定构成不正当竞争。但仅仅依照“使用在先”原则，也会有一定的缺陷。在实践中，存在很多商标、包装装潢在授权许可时并不知名，而在经过被许可人大量、长期的使用销售后而逐渐成为知名商品和特有包装装潢，若此时将其全部权益归属于没有付出的许可方，可能也有违公平原则。另外，在本案中，该特有包装装潢本就为加多宝公司在先设计并使用，而且申请了外观设计专利，在这种情况下，仍然判决其归属于许可方就更显得不公平。

在知识产权领域，对于可分割的“衍生权利”，一般通过合同约定权利归属和使用条件，在没有约定的情况下应当归属于完成方，也就是本着“创造者享有权利”原则。对于不属于法定知识产权的其他权益，本着“相同性质权益保护的同一性原则”，亦应当归属于“完成方”或者“在先使用方”。如对于委托创作合同，依据法律规定，若有约定的依据约定，若无约定的，则一般属于受托者也就是创作者。当然，也需要综合考虑，如许可双方对于商品宣传的贡献大小、授权许可时的商标知名度，若在授权时商标本身就已经具有一定的知名度，也确实需要考虑其对于其他衍生权益的影响。

尽管该案还有一些问题尚待厘清，但是该案的最终判决确实体现了最高院智慧，依据公平、诚实信用等帝王原则，解决了商业的本质问题，实现了双方共享、共赢。

编排/王淼

责编/孙亚超  微信号：elesun724