按：2016年11月7日晚，第436期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼725会议室举行。华东政法大学纪海龙副教授与厦门大学法学院郑晓剑副教授共同主讲“比例原则的私法适用”。中国人民大学法学院张翔教授、朱虎副教授、许可博士、《法学研究》杂志社李强编辑作为与谈嘉宾参与此次论坛。
文/纪海龙 郑晓剑
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纪海龙副教授主讲纲要
一、比例原则具有普适性
二、比例原则有助于缓和实然与应然间的二元划分
三、比例原则是另一种成本效益分析
四、比例原则与私法自治的张力问题
一、比例原则具有普适性
其实我很晚才接触到比例原则这个词，但对相关问题的思考却很早就有，它存在于自己的生活经历之中。一个人只有在确立了目标之后，行动才不会盲目；而在目标的影射下，一个理性人就需要去思考究竟去做哪些事方才能将目标实现。若以通过国家司法考试为目标时，报培训班便是一种手段，人们会衡量花费的金钱是否值得，不花这笔钱是否也能同样实现目标；若以治疗疾病为目标，吃药便是是一种手段，人们会思考吃药带来哪些副作用（是药三分毒），若副作用太大则会放弃该药。所有这些，都是目的和手段的考量，即手段是否可以实现目的，手段会带来哪些成本或副作用。总之，作为一个理性人在从事理性行动时，无可避免要遵循目的和手段的思维方式。
对于比例原则的理解，可以划分为以下四步：第一，确立目标；第二，审查手段是否可以实现该目标；第三，进行必要性审查，在排列出的各个手段中选择一个成本最小的手段；第四，在目的和手段间进行衡量比较，即狭义的比例原则。以感冒为例，如果吃药把病治好了，但却会因此得严重的肾病。那么即使吃药能达到治好感冒的目标，也不会采纳这个手段；因为该手段副作用太大，或者说成本太高。
按照手段、目的、价值和结果四个因素，马克斯韦伯将社会行为分为四种类型：第一，符合目的理性的行为；第二，符合价值理性的行为；第三种，情感的行为；第四，传统的行为。（见下表）。
韦伯的行为类型
（理性程度依次递减）不同行为类型中行为者所考虑的因素
手段目的价值结果
目的理性的++++
价值理性的+++-
情感的++--
传统的+---
符合目的理性的行为，即依据某个价值去选择一个想要实现的目标，然后基于此目标去选择相应的手段，最后再衡量该手段可能带来的后果或副作用。根据价值、目的、手段和附带后果来衡量，来决定行为的取向。这就是马克斯韦伯关于目的理性行为的定义，即需要综合考虑手段、目的、价值和结果四个因素。
所谓价值理性行为，即不考虑结果的行为。典型的符合价值理性的行为就是宗教行为，以一个狂热的宗教信仰者为例，确定某种宗教价值后就确定了目标。假如其要去参加圣战，就可能选择到巴黎火车站去做人体炸弹，这就是为实现目标而寻求的手段。也就是说为了实现这个目标，其可以牺任何代价，不管这个手段会带来哪些附带后果。
情感行为既不考虑价值也不考虑结果的行为，只考虑目的和手段的行为。比如“包治百病”，意思是如果给一个女孩买包，就能治女孩所有的病。其实有时候女孩想要一个包没有任何道理，未必能实现什么外在价值，而男孩以包示好的行为实际上不太考虑价值和结果。当然如果你加入理性分析，即考虑包值多少钱，那这其实是合乎目的性行为。
传统的行为是目的、价值、结果都不考虑，而只是考虑手段也就是具体行动的行为。例如一个人生活在一个静态的小村子里，其永远是按照祖辈流传下来的生活习俗去行动生活，只要合乎习俗的他就去做，而不考虑目的、价值以及行动的附带结果。
按照这样的划分，符合目的理性的行为是人的理性程度最高的行为，因为它综合了价值、目的、手段和后果四个因素。借用马克斯韦伯的社会行为类型划分，我们会发现，符合目的理性的行为其实就是按照比例原则去行动的行为。实际上，马克斯韦伯社会科学方法论的核心也是区分事实判断和价值判断。按照他的说法，科学是描述价值、目的、手段和后果的工作，不能给人下价值判断；而应去考虑为实现某个目标要采取哪些手段，以及这些手段会带来哪些后果。
康德道德哲学对定言命令和假言命令的基本划分，也是在这个方向上。定言命令是指某件事本身就是善的，本身值得被追求，例如“人”永远是目的而不是手段。假言命令是指为达到一个目的的手段，其本身不是善的，而是因为用之达到另一个善的目的而为善，是手段上的善。
总之，比例原则符合人类理性，是理性程度最高的一种行动方式。因此，其具有普适性，不仅可以适用在公法里，也可以用在私法里，甚至超出法律领域而运用到所有人类行为的判断中。
二、比例原则有助于缓和实然与应然间的二元划分
比例原则的分析框架可以缓和应然和实然之间的鸿沟，在一定程度上沟通价值判断和事实判断。事实判断和价值判断这个话题是一种哲学上的讨论，主题是能否从实然判断中推导出应然判断，以及是否能够从应然判断中推导出实然判断。我的观点是在逻辑上不能从一个实然判断中推导出另一个应然判断，反之亦然。比如说某种药可以治病，但你不能依此推导出“药是好的”。因为“药可以治病”是一个实然判断，而“药是好的”是一个应然判断。
不能从实然判断中推导出应然判断，反之也不能从应然判断中推导出实然判断，这是方法论上一个非常重要的根基。要想从药能治病这个实然判断中推导出药是好的这个应然判断，就得加一个大前提——可以治病的东西是好的。假设一个社会为了节省社会资源，要求所有人得病后都应该马上死掉，那么药因为可以治病就是不好的。
上个世纪伦理学有一个分支叫元伦理学，研究对象是伦理学背后根基性的东西。其中最主要的讨论主题就是实然判断与应然判断是否可以相互推导。我认为这是一个非常基本的讨论，并且支持二元论，即在逻辑上不能从实然判断中推导出应然判断。休谟的《人性论》里也提出了这个问题，但其实他在原文中只是说实然与应然并不一样，要从实然中推导出应然要进一步论证。
在休谟提出这个问题后，很多人顺着这个思路出发，最后就到了一百多年前的新康德主义。新康德主义秉持实然和应然之间二元划分的框架，凯尔森、拉德布鲁赫及韦伯都受新康德主义影响非常大，他们都有着共同的理论渊源。凯尔森说下一个规范只能由上一个规范来证立，因为规范是应然判断，而不能从一个实然判断中得出一个应然判断。下一个规范要由上一个规范来证立，上一个规范再由上上一个规范来证立……这样无限往上推导，最终就要求设定一个基础规范来作为所有规范的终极效力来源。故凯尔森基础规范这个理论实际来源于实然与应然的二元划分。
当然有很多人反对该说法，认为这不具有意义。赛尔是上个世纪元伦理学里一个非常重要的人物，他就反对实然与应然的二元划分。为证明从实然判断中可以推出应然判断，他举了这样一个例子：
第一句：琼斯对史密斯说我在此答应给你5块钱；
第二句：琼斯承诺给史密斯5块钱；
第三句：琼斯将自己置于付给史密斯5块钱的义务之下；
第四句：琼斯有付给史密斯5块钱的义务；
第五句：琼斯应该付给史密斯5块钱。
赛尔认为：从第一句可以推导出第二句，从第二句可以推导出第三句，从第三句可以推导出第四句，从第四句可以推导出第五句。而第一句是实然判断，第五句是应然判断，从而从实然判断中就能推导出应然判断。
作为一个研究民法的学者，其实很容易可以发现上面推导是有问题的。例如，如果琼斯是个骗子，那么就不能从第二句（骗子承诺给史密斯五块钱）推导出第三句（骗子把自己置于付给史密斯5块钱的义务之下）。民法里有一个制度叫真意保留，在真意保留的情形，一个人允诺某事，就没有把自己置于该义务之下。
如果把琼斯换成杀手，从第三句（杀手将自己置于替史密斯杀人的义务之下）推导第四句时（杀手有为史密斯杀人的义务）就有问题了。从规范分析的角度来看，第三句和第四句中的这两个“义务”内涵其实是不一样的。第三句中的义务，是自己为自己设定的义务；第四句中的义务，应该是社会规范认可的义务。这样看来，第三句就推导不出第四句。这里实际上犯了一个偷换概念的错误。而如果在此没有偷换概念，即第四句中的义务和第三句中的义务含义相同，也是“自己为自己设定的义务”，那么就不能从第四句推出第五句。因为第五句中的义务明显是社会规范认可的义务。总之，实然和应然间是二元区分的，在逻辑上不能相互推导。
不过，很多学科实际上都在做实然方面的研究，那么实然研究的成果要如何转换到应然上去呢？我们如何实现从实然到应然间的“跳跃”，让那些外部的科学知识，比如自然科学、社会学、经济学等为法学研究提供养料呢？我认为借助于比例原则，可以在一定程度上实现这个效果。
在比例原则的框架里，第一步是确定合适的目的；第二步再考察手段是否能实现目的，即手段和目的之间关联度或因果关系；第三步是在不同的手段间进行必要性审查，从中选择出一个副作用最小的手段。第一步到第三步这都是实然上的研究，而第四步“狭义的比例原则”——它不仅是实然层面上的，还是应然层面上的。
以新闻自由和隐私权保护为例，当这两项基本权利互相冲突时，应如何衡量？因为隐私权和新闻自由这两种基本权利，一个像长度一个像重量，很难用一个统一的度量衡去衡量比较。而在狭义的比例原则中，我们确实是在比较，这说明狭义的比例原则其实是在做一个价值判断。但前三步的事实判断非常有利于我们做最后一步的价值判断，并且很多情况下仅通过前三步的审查就可以得出结论了。
在实际运用过程中，对于比例原则的审查步骤，确定目的其实是预备阶段，真正的第一步是合目的性审查，第二步是必要性审查，第三步是狭义的比例原则。合目的性审查和必要性审查都是在事实层面上做操作，而狭义的比例原则是作价值判断。一般而言，事实判断原则上比价值判断更容易达成共识。所以先操作更容易达成共识的步骤，如果通过此步骤就可以解决问题，就不必去进入更难作出判断的价值判断步骤。这也就是为什么比例原则审查框架设置的步骤是这样的，为什么狭义比例原则不放在第一步去审查。
三、比例原则是另一种成本效益分析
比例原则和经济学上的成本效益分析，实际上是在说一件事。它们的根是相同的，只不过用的分析框架不同。好比一个是左勾拳一个是右勾拳，具体用哪一个要看你自己的习惯。这两种框架其实最后都在进行成本效益的衡量，比如在进行必要性审查时会考虑哪一个手段副作用最小，在狭义的比例原则中会衡量具体手段的副作用和该手段所带来的效益。
也就是说，在目的实现的过程中，要进行衡量比较，这实际上就是成本效益分析。可能有人会说这就是一个粗糙的成本效益分析，比例原则确实只是一个大略的框架，从这个意义上来说确实“粗糙”，但我认为粗糙不见得不好用。当然用经济学的框架去讨论也可以，但如果有人已经习惯用比例原则的框架去思维，也应该被允许，因为这只是一个思维习惯的问题。
在方法论层面上，比例原则的分析框架对目的性解释就特别好用。比如《合同法》第52条第5项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，而《合同法解释二》规定“强制性规定”是指效力性强制规定。但实际上“效力性强制规定”这样的术语并没有提供任何具体的指导，只是同义反复。但这个同义反复并非完全没有意义，其意义在于给所有的法律使用者一个明确的指示，即不是所有违反法律、行政法规的强制性规定的合同内容都是无效的，不能一棒子打死。至于哪些是强制性规定，就要去具体考察。这里比例原则就可以发挥作用：首先要考察该强制性规定的立法意旨，也就是该法律规范的目的是什么；然后再看认定合同无效是否有利于实现此目的，抑或成本或副作用过大。
又比如在证券领域，信息披露是规制直接融资市场的最核心的一种手段。简而言之，如果发行股票，要在公开市场上公开流通，就要进行信息披露。但是，如果在一个市场里信息披露过多，就会存在一个信息过载的问题。信息披露制度要求受众能够识别出信息的重要与否，但如果信息过载的话，就无法实现目的，从而手段也就无法实现目的了。这个例子用比例原则特别容易说清楚，用成本效益分析即使说清了，也不见得那么通俗易懂。
但这并不意味着成本效益分析就不好，因为我们在进行必要性审查的时候，是在能实现相同效果的不同手段间比较其副作用或成本的大小。如果不同手段实现目的的效果并不同，假如存在A、B两种手段，A手段可以实现目的的90%，成本是6块钱；B手段可以实现目的的50%，但成本是2块钱。此时就要借助成本效益分析，以期实现更恰当的比较。
总结一下以上的内容：第一，比例原则实际上是目的理性的一个浓缩和精炼的表达，所有理性的行动者都应该遵循目的理性或者比例原则的思维模式；比例原则不仅仅可以适用于宪法和行政法等公法，也可以适用于私法，甚至扩展到法律之外具有普适性。第二，比例原则有助于实现从实然到应然间的跳跃。第三，比例原则和成本效益分析的框架本质上是相同的，但要看使用者更习惯哪种分析框架。
四、比例原则与私法自治的张力问题
对于比例原则有两种不同理解：一是公法里的比例原则，二是方法论的比例原则。所以在考虑比例原则是不是民法的一个基本原则，在考察比例原则和私法自治之间关系时，要区分两种不同含义的比例原则。如果把比例原则理解为方法论意义上的比例原则，那么毫无疑问它可以运用于私法自治领域。这里其实涉及到目的和手段之间关系的确定，比如说私法自治领域，很难确定一个规制目标，因为个人自治中的价值是主观价值而不是客观价值，是否可以再用比例原则审查呢？对此我原则上同意。
在疑难案件中，即便是在私法自治领域如合同，若仅凭衡量双方间利益得不出结论，就要引入第三人的利益，其实就是社会公众的利益，或者说经济学上的负外部性。假设我去超市买东西，挑一大堆东西后到收银台结账，收银台扫码显示共计五千块钱；此时我说我不想要，因为我太太每天给的零花钱最高上限就五百块钱，所以要把四千五百块钱的商品退回去。在这个例子中如果用民法上的要约承诺来分析，很难在构成要件层面说何者是要约，而何者是承诺。超市要求必须买此商品，我要求必须退货，这时就出现争议。
假如你是裁判者，怎么裁判？第一，套要约承诺的概念是得不出结论的。第二，衡量超市和衡量顾客间利益也衡量不出来。因为如果选择推车过去是要约扫码是承诺，那么有利于超市。如果选择扫码是要约付钱是承诺，那么有利于顾客，双方之间的利益在两种不同选择中会难以平衡。
此时就要引入第三人利益的视角，即选择的判法或设定的规则要考虑对社会其他不特定公众的影响。如果可以随意退货的话，后面排的队可能会长一点，这就对他人利益产生影响。这个例子不见得特别恰当，但我举此例是想说明，在私法自治领域，如果在疑难案件中用比例原则的框架，可以将目标设定为社会福利最大化，然后去判断哪个手段可以实现社会福利最大化这个目标。
郑晓剑副教授纲要
一、比例原则能否适用于民法
（一）民法领域存在适用比例原则的空间
（二）比例原则具有双重性质，可以适用于民法
二、比例原则在现代民法体系居于何种地位
（一）比例原则应成为民法基本原则
（二）比例原则符合民法基本原则的三大特征
（三）比例原则和诚实信用原则的关系
三、比例原则需要正确适用
（一）比例原则适用不当可能侵害私法自治
（二）如何正确适用比例原则
四、结论
一、比例原则能否适用于民法
关于这个问题，各国的学者之间都存在很大的争论。在我国民法学界，也不乏肯定之声。如王利明老师的《法学方法论》就明确承认了比例原则在民法上有重要的适用价值。
反对的学者认为，比例原则适用的对象是国家公权力，保护的对象是人民的基本权利，或者说它作用的领域主要是国家公权力作用的领域。而在民法领域，民事主体的权利是私权，不存在所谓侵害基本权利的问题。如果说比例原则只适用于对基本权利的保护和对国家权力的限制，那么在主体平等的私权领域就不存在比例原则适用的空间了。该主张实质就是认为民法领域完全是平等主体间的意思自治的场合，不存在国家权力的适用。
（一）民法领域存在适用比例原则的空间
无论是梅迪库斯还是卡纳里斯，他们都说过尽管民法奉行私法自治原则，以私法自治作为根本原理，但是民法规范根本上仍然是由国家立法机关制定的，本身就是公权力行使的结果。在立法层面，国家可以通过制定规范来干预民事主体的权利；在司法层面，法官在个案当中进行利益衡量的时候，也有可能滥用自由裁量权。
当事人实施法律行为时，也未必就一律平等。比如在双方地位实力相差悬殊的情况下，不可能进行真正的意思自治，处于优势地位的一方所享有的权利就类同于公权力。如果他们之间的行为导致权利义务关系处于一种非常失衡的状况，此时就有矫正的必要。既然在民法上有国家立法的参与和司法机关裁量权的适用余地，私人也可能滥用私法上的优越地位，那么认为在民法领域不存在国家公权力的观点是站不住脚的。民法领域始终存在着国家强制，既然存在国家强制，当然就应当有限制国家权力行使界限的比例原则的适用。
比例原则的目的就是规范国家权力的行使。国家为了实现公共利益，有权力对公民的基本权利进行干预，但这种干预必须要遵守一定的界限，而这个界限就是由比例原则确定的。至于如何确定该界限，刚才纪老师也讲到了，主要包括一个前提加三个子原则。通过四个环环相扣的步骤来认定行使国家权力的行为有没有均衡，是否存在过度干预基本权利的情况。
（二）比例原则具有双重性质，可以适用于民法
比例原则具有本体论意义和方法论意义的双重性质。也就是说，在不同的领域，即在国家权力领域和在非国家权力领域，比例原则呈现的面貌或者发挥的功能是不一样的。
具体而言，本体论意义就是原本意义上的意义，即比例原则拘束的对象是国家公权力。作为判断公权力干预公民的基本权利是否超过正当界限的一个准绳，国家公权力适用到哪里，比例原则就拘束到哪里。如果超过这个界限，相关的行使国家权力的行为就可能被判定为违宪。比例原则在民法中的适用是具有本体论意义的——尽管本体论意义上的比例原则主要适用于国家权力领域，在非国家权力领域更多的是体现方法论的意义。
民法领域自始至终充满了国家强制，民事立法作为国家意志的产物，不是毫无疑问的，当事人虽然可以进行质证，但是也要国家意志的认可。卡纳里斯就说如果立法者逾越了私法自治的固有领域，并且把法律行为当作一种不自主的手段使用，这个时候在民法上基本权利就被认为具有直接效力。此时适当性原则、比较性原则和狭义的比例原则，这三个子原则就可以在民法上面适用。
比例原则的方法论意义在于，其为判断者提供了一套可以供理性操作和论辩的思维工具和思考框架。无论是立法还是司法，判断者可以通过比例原则的三个子原则的协同，来判断一项权利义务状态非常不均衡的状况是不是妥当，有没有值得保护的必要。通过比例原则方法论的适用，可以为最终的结论提供一个强有力的支撑理由。但是这和本体论意义上的比例原则不太一样，只是方法论上的一种参考，并不会直接倒向违宪。
总之，无论是本体意义上，还是方法意义上，比例原则在民法上面都具有非常重要的价值。在民法中，正当防卫、紧急避险、相邻关系等具体的制度和规则，本质上都已经体现比例原则，已经存在这个于民法制度中。我认为有必要再把已经存在于民法制度中的比例原则提炼成为民法的一个基本原则。
二、比例原则在现代民法体系上居于何种地位？
（一）比例原则应成为民法基本原则
关于民法基本原则的问题，在我们国家民法总则立法的过程中存在非常大的争论。如果学者立场不一样，对民法基本原则问题得出的结论也会不一样。大体而言，可以从立法论和解释论这两个方面对于民法基本原则做一个定位。
若仅从解释论的层面抽象出我国现行民法中的基本原则，视野将会比较狭窄。因为我们国家民事基本法里的《民法通则》是1986年制定的，当时制定的法律中的适用原则还能否适用于三十年后的今天呢？
若从立法论的层面来提出民法基本原则，或者说对民法基本原则进行一个再构成，那么我们的视野和思维将会更加开阔。我觉得民法基本原则应当是开放的，而不是封闭的。这是现代民法开放性的体现，也是现代民法能够具有生机活力的表征。如果把民法基本原则框定死了的话，民法以后的发展，通过立法、学理、判例的方式协同来进行深入的法教义学建构，基本上就失去了空间。
因此，比例原则可以成为一项民法基本原则，而这需要更具体的论证。
（二）比例原则符合民法基本原则三大特征
第一，内容的高度概括性，比例原则的抽象性决定了它有广泛的覆盖面。
第二，范围的广泛适用性，比例原则适用于整个民法领域。而比如物权法定原则只适用于物权法，那就不能够成为整个民法的基本原则，只有在民法的各个领域都能够适用的原则才能够在总则部分当中规定下来。
第三，效力的强行性，也就是说基本原则不是花瓶，是要发挥效果的。那么效力强行性怎么体现呢？我们刚才讲了，在民法上比例原则的适用具有双重性质，一个是本体论意义，一个是方法论意义。在本体论意义上，违反比例原则的相关民事立法、民事裁判或者法律行为就有可能违宪，从而效力不被承认。在方法论意义上，对相关的民法制度、民法规范或者是民事行为，可以运用比例原则的方法对它进行诊断。如果其难以通过三个子原则之间的考察，相应的制度、规范、行为可能是不妥当的，从而想办法去进行矫正。
（三）比例原则与诚实信用原则的关系
把比例原则界定为民法基本原则之后，面临的问题是如何认识比例原则与民法中的帝王条款——诚实信用原则之间的关系。我认为，比例原则不仅可以作为诚信原则的下位类型，还可以在其他情况下就行为人的行为是否违反诚信原则做一个比较妥当的判断。
诚信原则和比例原则有交叉，比例原则可以作为诚信原则的下位类型，同时也与诚信原则有着相同的价值取向——追求实质正义，矫正传统私法过于强调形式正义所产生的弊端。在现行的民法规范体系之下，比例原则可以寄居在诚信原则之下，但是它们在适用领域、内容以及功能方面并不同。具体如下：
第一，原则内容不同。比例原则由三个子原则所构成，内涵比较明确；诚信原则则没有，这就造成法官不可避免的享有过大的自由裁量权。法官在运用诚信原则进行裁判的时候，自由裁量权很有可能被滥用，从而造成法的安定性受到损害。因此运用比较空泛的诚信原则来否认相关的法律行为的效力，可能对私法自治造成伤害。
第二，适用领域不同。首先，比例原则可以适用于权利行使领域，使当事人之间实施法律行为的时候不能够滥用自己的优势地位，防止对相对人造成过分的强制，造成双方的权利义务关系极度失衡的现象。其次，它还可以限制立法者过度的干预和限制民事主体的权利和自由，要求司法者在法益相冲突的个案当中以比例原则作为裁判的指引和参考。反观诚信原则，其适用的领域主要是当事人之间民事权利的行使、民事义务的履行。
第三，功能不同。关于诚信原则的功能，学者有很多概括。如林诚二先生把它概括为四个功能，即法具体化机能、正义衡平机能、法修正机能、法创设机能。比例原则的功能主要是在本体论意义上拘束国家公权力的滥用，在民法领域尤其要求公权力不能过度而为。此外，它还可以作为一项方法论原则检视相关的民法规范，以及当事人的权利行使是否存在过度限制相对人权利的情形。因此，比例原则和诚信原则之间也存在着非常大的不同，诚信原则的存在不影响比例原则成为一个独立的民法基本原则。
三、比例原则需要正确适用
（一）比例原则适用不当可能侵害私法自治
既然比例原则在民法上面能够居于一个基本原则的地位，这是不是意味着比例原则在民法上就是百利而无一害呢？对此，德国法理学家魏德士教授有一个非常经典的论断：任何理论只是解决方案的建议，迈向真理的一步，同样可能只是错误之最新状态；学者不能过分的强调其意图与目的，以至认为他的理论是不可反驳的，或者对相反意见的免疫能力。意思就是不能说某个理论是完美无缺的，不允许有不同意见，否则就不是学术而是信仰了。既然没有任何一种理论是完美无缺的，比例原则作为一种理论学说也不例外。
如上所述，比例原则在民法上具有广泛的作用空间，同时具有本体论意义和方法论意义的双重性质，既可以对民法领域中过于失衡的法益冲突进行矫正，也可以妥当的约束法官的自由裁量。因此它具备担任一项民法基本原则的资格，不过我们也需要清醒的看到，比例原则在民法上面的适用，存在着侵害私法自治的可能性。
（二）如何正确适用比例原则
近代民法主要是强调法的安定性，实现形式正义，即当事人之间地位的平等性和可互换性。但到了二十世纪，随着企业规模的扩大，以及个人的资源的占有方面的不平等使得个人之间在事实上不可能处于平等的地位，这被证明是不现实的。如果严格遵循注重形式平等的传统民法，就会出现非常不妥当的情况。因此传统民法慢慢地走向了现代民法，更加注重社会妥当性，私法自治受到越来越多的限制，在这个过程中诚信原则发挥了非常大的功能。
尽管现代民法对于私法自治做了非常多的限制，比如说租赁权物权化等；但是这些限制都是对传统的私法自治的调整，其目的或者本质并不是为了限制或者取消私法自治，而是为了更好地实现私法自治，私法自治始终还是民法的核心或者根本。
私法自治是个体基于自己的意志，为自己形成法律关系的原则，通过这样的制度安排使个人享有一种受法律保护的自由。如果当事人之间在自由意志下意思表示一致，而结果是双方的权利义务关系失衡，比如说一方的权利多，另一方的权利少而义务多。但这种不均衡的状况是双方自由意志下意思表示一致的结果，那么是否要通过适用比例原则来进行矫正呢？
我认为这个时候比例原则没有用武之地。王泽鉴老师说民法实行的是主观等值原则，而不是客观等值原则。只要一个愿打一个愿挨，即使外人看来一方吃了大亏，这个时候也不能轻易适用比例原则。因为若只要存在过度不均衡的情况就随即适用比例原则，很容易使行为的效力遭到否定。但如果这样的法益失衡的状况不是出于当事人的自由意志，而是双方的地位实力相差悬殊所致，这个时候比例原则就有介入的必要。此时法官便可通过比例原则的操作来矫正此种失衡的权利义务关系，实现实质正义。
因此，比例原则在民法上的适用，同样也面临着禁止过度的问题；而比例原则的核心或者本质正是禁止过度。有很多学者不用比例原则就直接用禁止过度，如卡纳里斯就直接用禁止过度作为比例原则的替代词。梅迪库斯教授指出，在私法自治之下所产生权利的妨碍，已经由参与者表示了同意，那么此时相关的检验标准就自应予以减弱。而在合同当事人一方拥有显著优势，以致事实上单方决定合同条款的时候立法者便有义务对其进行规制，使之恢复均衡。卡纳里斯教授也认为，禁止过度在司法上的适用并不是要大规模的干预私法自治的核心领域或实体内容，而恰恰是为了应对其被缓慢掏空的危险。
比例原则可以充当一面防火墙，对内对外维护私法自治不被过度侵害或滥用。因为在现代民法里，对于私法自治构成的威胁主要有两大来源，即国家公权力和处于优势地位的私人。国家公权力很好理解，因为它通过立法和行政的手段，大规模持续地介入私法领域，使得私法领域事实上充满各种国家强制。另一方面，处于优势地位的私人也可能滥用此种优势地位，从而对相对人造成某种强制或不利。
那么比例原则在民法上的适用，可以构成维护私法自治的两大防火墙：第一，对外有效抵御国家公权力过度的介入，避免对于相关民事主体的权利和自由过度的干预和限制；第二，对内确保私法自治，不被处于强势地位的私人主体所滥用。
四、结论
我认为，比例原则可以适用于民法，同时在民法上应居于基本原则的地位。此外，我们也需要对于在民法领域适用比例原则持警惕，因为其存在着干预或者说侵害私法自治的可能性。如果双方当事人是处于自由意志之下，意思表示一致，产生权利义务不均衡的状况，此时我们应当保持尊重，不应该动辄引入比例原则进行判断。因为比例原则通常是由第三人来判断，而第三人的判断并不一定符合当事人的内心期望，而且该判断很有可能会否定相关行为的效力，进而会伤害到真正的私法自治。
张翔（中国民商法律网授权学者，中国人民大学法学院教授）：
比例原则的概念最早出自德国的普鲁士警察法，有一句谚语叫“不能用大炮去打麻雀”，按中国话来说就是“杀鸡焉用宰牛刀”。后来普鲁士警察法的这个概念成为行政法的基本原则，进而成为公法的基本原则，特别在基本权利保障层面有很多应用。藉由欧洲人权法院的机制，比例原则对整个欧洲也产生深刻印象。欧洲人权法院机制影响了英国的人权法实践，进而影响到了英美法，让比例原则在英美法上也有相当广泛的应用。这就促使我一直在思考：比例原则为什么会有这么强的普适性？
中国的宪法学界或者公法学界真正把比例原则引进来时间并不长。但是只要接触后就会发现，比例原则具有非常强的理性，用比例原则可以解决很多问题。刚才海龙做了概括，韦伯、康德、休谟等思想家的思想中都有比例原则的价值内核。海龙和晓剑都引用了台湾地区学者杨登杰的一篇论文，叫作《执中行权的宪法比例原则》，探讨比例原则的中国传统思想根源。国人常误以为“中庸”是和稀泥，缺乏理性。但其实，《孟子》里面讲“执中无权犹执一也”，意思是如果只“执中”而不“权衡”的话，那就不是“执中”而是“执偏”。“执中行权”就体现了比例原则的思想。汉语中类似的例子还有很多，比如“得不偿失”、“宰鸡焉用牛刀”、“捡了芝麻丢了西瓜”；再比如“利不十倍不变法”，意思是说变法的成本很大，所以一定要能够实现十倍的利益才去变革，这也是比例原则思想的体现。可以说，比例原则是一种人类普遍理性的凝结，具有普适性。
马克斯·韦伯在《以学术为业》、《以政治为业》的两篇著名演讲中曾提到，“善的目的，往往必须借助在道德上成问题的或至少是有道德上有可虞之险的手段，冒着产生罪恶的副效果的可能性甚至于几率，才能达成”。也就是不能仅考虑追求一个好的目的，还要考虑追求好的目的的手段是否带来负效果，如果负效果比好的目的还要大的话，就不能用此手段。这是他对责任伦理而提出的一段论证，从法律视角看，就是比例原则的体现。
比例原则除了在行政法、宪法领域，在别的部门法同样适用。刑法的很多理念也暗合比例原则，比如罪责刑相适应原则、刑法的谦抑性、期待可能性等等，都体现了比例原则的思想。
今晚大家的讨论还与另一个话题密切相关，那就是部门法的“宪法化”。目前，很多部门法的问题开始向宪法提升，部门法的基本原则经过抽象以后，往往具有宪法层面的意义；当“基本权利”这一因素被纳入各部门法的考量范畴之时，很多部门法问题便向宪法问题转化。晓剑认为比例原则不仅在私法中要适用，而且要达到私法中基本原则的地位，对此我持保留态度。因为比例原则进入具有封闭性、学科自主性的私法中，已经是非常了不起的进步，但提升到民法基本原则的层面有待商榷。比如比例原则若作为民法基本原则，它与民法的其他基本原则是什么关系？为什么要轻易去触动一个学科固有的、非常稳定的理论体系？
比例原则在私法中的适用包含两个层面。第一个层次的适用其实依然是作为公法原则的适用，比如依据比例原则对民事立法者的立法规范进行审查、对民事司法者所做判决进行比例原则审查。在这种情况下，体现的依然是宪法对于公权力的约束。所以在这种意义上的适用，虽然是在私法上的适用，但实际上仍是作为公法原则在适用。第二个层面就是在民事主体权利、义务的权衡过程适用比例原则。我觉得在这个层面上的探讨才是真正深入的、有意义的比例原则在私法中适用的讨论。
熊丙万博士一直坚持法经济学的立场，所以他对法教义学的这种做法持批评态度，认为没有必要用莫名其妙的概念去代替熟悉的概念。海龙讲到在经济学家看来比例原则就是一个粗糙的成本效益分析，丙万也认为比例原则在经济学看来只是入门级的成本效益分析。我认为，在某些问题上借助经济学领域的成本效益分析进行精细化的研究是可行的。但是在法律上的某些比例原则分析，涉及抽象价值的衡量，某种意义上这种审查本身就是粗糙的，是不可能数字化的。具有主观性的价值判断审查，不能用经济学的定量方法。在这种意义上，不能用法经济学的成本收益分析取代比例原则。同时，比例原则在公法和私法，在大陆法和英美法都被普遍接受，也不能说是莫名其妙的概念。
朱虎（中国民商法律网授权学者，中国人民大学法学院副教授）：
我从三个方面谈谈感想。
第一，为什么比例原则在当代各个国家法律中都受到重视？
只要存在合理的理性行为这个前提，就会有比例原则。中国古语里“杀鸡焉用宰牛刀”是典型的必要性原则，不要“涸泽而渔”、“杀鸡取卵”是典型的狭义比例原则。只要存在一个合理的行为，有目的、有手段，自然会思考手段和目的之间的合理关系。
最早引起我对比例原则展开思考的是斯宾诺莎的《伦理学》，里面提到“不能以目的的正当性推导出手段的正当性”。目的正当，手段也可能是不正当的，在证明了目的正当之后还有后面的三步审查。为什么当代各个国家法律都重视比例原则，为什么之前未在法律中明确提出？就我个人观察，这与法律本体理论的形成密切关联。如果认为法仅由概念、规则组成，比例的适用余地很小。只有承认法的组成不仅包括概念、规则还包括基本价值，才涉及到目的、手段的比例关系。同样，如果法的组成只有一个基本价值，而不是多元价值，也很难涉及比例原则。只有法律的组成不仅包括概念，也包括价值或者原则，并且这个价值、原则是多元化的，才有比例原则更大范围的适用。
第二，比例原则本身的步骤。
比例原则是一种方法，或者说是法律阐明道理的一个框架或套路。在这个意义上，仅从比例原则本身不能推导出结论，仅仅是通过确定目的、合目的性、必要性、狭义的比例原则四个步骤，给结论提供合理论证。
比例原则更强调的是讲道理的方法、套路或者框架。那么如何讲道理、讲方法、讲套路？比例原则作为方法，是开放的而非封闭的，经济分析的成本收益分析方法或者其他社会学方法毫无疑问可以纳入其中。民法中有大量的比例原则的适用。比如根据《证券法》第86条的规定，持股比例达到5%应该进行报告，在此期间不得买卖该上市公司股票。如果违反此规定继续进行买卖，合同的效力应当如何认定？比例原则要求考虑手段的目的，上述85条规定之目的并非禁止买卖，因为并购往往是有意义、有好处的；规范的目的是解决信息不对称，避免股东通过内幕交易获得控制权。为了实现这个目的，只需要限制控制权即可。这在《上市公司收购管理办法》中得到了体现。
监护问题也是如此。日本法对成年人监护区分了监护、保佐、辅助三种类型，根据不同情况做出不同处理。我们国家的监护制度虽然有原则规定，但是并不清晰，没有把三种类型区别开来。区分不同类型监护实际上是把监护与行为能力制度脱钩，如果把监护制度和行为能力制度始终挂钩或联系在一起，会出现对人格性的限制，从而会违反比例原则。
现在的购房限制——每户只能购买两套房，目的正当、手段有助于达成目的，是简易的两步审查，更核心的是后两步：必要和均衡。限购政策导致假离婚等，是对婚姻价值的破坏，这是否能够通过必要原则、均衡原则的审查值得探讨。
第三，比例原则的地位是否要提高到基本原则的高度？
要说明的是，不把比例原则作为基本原则不代表不重视，重视也不一定要放到基本原则。因为我们用一个语词的时候，这个语词可能会有不同的含义。原则这个语词背后会带有不同的含义，可能包括价值原则、结构原则和方法原则。我们通常所说的一些原则，例如自愿原则、私法自治原则，都是代表某种价值，因此此时的原则是一种价值原则。物权法定等原则是一种结构原则。我认为比例原则更多的是一种方法原则，在多元的价值原则之间再权衡时所运用的方法。方法原则与价值原则并不相同，是否有必要把它放到基本原则里面？基本原则更强调价值原则，比例原则只是在价值原则间进行权衡的手段，我个人认为没有必要把比例原则纳入基本原则里。
李强（《法学研究》杂志社编辑）：
比例原则从公法领域推广适用到私法领域，有一条路径就是往上提升一个维度。不管公法还是私法领域都适用公平原则，若认为比例原则是公平原则的一个体现，那么它自然应当适用于私法领域。不管对正义有什么样不同的理解，但至少都认同“相同情况相同处理，不同情况不同处理，类似情况类似处理”这一理念。关键在于，不同情况之间的不同也有其程度差别，不同处理应当和不同的程度相对应，即不同处理就是根据不同的程度作相应的不同处理。这就是比例原则的体现。如果选择这种论证路径，可能与多数人的知识背景相符合，从而更具说服力。
公法领域的比例原则谈的是公权力干预问题，从规范理论上讲，是个二次规范问题。一次规范，就是日常交往行为中的意思自治，或者说个人出于自由意志的价值判断。这时把比例原则所谓的目的或者必要性分析带入对个体主观价值判断的评价，自然会得出合比例的结论。详言之，合比例是说A和B之间的关系，当谈到意思自治时谈到的则是A符合A的情况；比例原则此时就没有实质意义，因为这就是A符合A的同一律。所以，今天讲的比例原则是国家干预，或者裁判规范对民事主体的行为规范进行二次规范的规范调整问题。如果认为A符合A的同一律也是比例原则的话，反倒可以说是比例原则涵盖成本收益分析。
许可（中国民商法律网授权学者，中国人民大学法学院师资博士后）：
首先，关于比例原则审查四个阶段，即确定目的，合目的性的检验，必要性和均衡性。在我使用比例原则进行难题分析时，就发现其中必要性检验虽然看起来简单，但实际上反而最难操作。因为要判断损害最小就要比较多种不同类型情况。我觉得可以把第四步的狭义比例原则提到第三位，先看行为会不会导致得不偿失，所得和所失是否违反狭义比例原则，如果得不偿失就不必再审查是否损害最小。
其次，比例原则和成本收益分析的关系如何？我认为有两个方面。首先，比例原则不能涵盖成本收益分析。固然，国家在现代民法中处于越来越重要的地位，我在一篇文章谈论民法与国家的时候，就按照在民法中的地位将国家划分成了强化市场理性之国家、纠正市场偏差之国家、保护市场弱者之国家、促进公共福祉之国家、守护交往伦理之国家、调整屈从关系之国家等六种形态。可即使如此，在民法中除国家介入的领域外，还有纯粹私人自治领域。在这种领域，民法只为当事人提供自主性工具，而不关心当事人利用这些工具实现什么或达到什么，因为这些都是当事人意思自治的结果。在这个意义上，传统民法将目的作为一种禁忌；但是比例原则的前提是确定目的，在没有目的时，怎样适用比例原则呢？相反，成本效益分析是完全可以适用这种类型的，只需比较当事人双方的成本收益即可。在不存在国家目的的司法层次，我认为没有比例原则适用的余地。
反过来，成本收益分析也不能涵盖比例原则。成本收益分析最核心的是福利国家的原则，要求所失福利小于所得福利。其中暗含的前提就是利益具有可比性、可通约性。但是民法或者公法中基本权利不能通约。例如，在“吸毒孕妇接受强制治疗案”案中就不能通过利益平衡来化解，利益衡量在这里不起作用，因为胎儿的健康权和自由选择权不能通过精确成本收益计算出来。所以在涉及基本权利时不能用成本收益分析，反而比例原则合适。
编排/李玉莹
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