文/邓学敏、饶梦莹 北京炜衡（上海）律师事务所
来源：上海律协
2020年5月28日，十三届人大三次会议表决通过《中华人民共和国民法典》（“《民法典》”）。《民法典》之颁布具有划时代的意义，将对各主体的民商事活动产生极其深刻的影响。其中在担保领域，《民法典》作出了重大变革，包括保证方式与保证期间的变化、非典型担保合同的纳入、动产抵押的特殊效力规则、抵押财产的转让等等。并且，《民法典》生效后，《担保法》《物权法》等担保核心规范将相应废止。对市场交易主体而言，尤其是日常涉及担保增信措施的金融机构，该等变化需引起充分重视。
鉴于此，本文将对《民法典》所涉担保领域的重点调整事项进行总结及初步分析，以期对各位读者有所裨益。
一、民法典对担保领域的整体影响
长期以来，我国担保领域的法律规范相当分散、繁杂，且不同规范之间存在冲突，从而引发了实践中的诸多适用问题。因此，《民法典》的颁布，具有统一担保规范的积极意义，将会进一步推动我国担保制度的发展。
在立法体例上，《民法典》未设立独立的担保编，而是根据不同担保类型的特性，将其分布于不同章节。立法者一方面结合国内司法实践经验及理论研究成果，对众多重、难点问题进行了回应及完善，另一方面亦吸取了域外制度的可取之处，在规范层面进行了创新。
总的来说，《民法典》统一了担保领域的法律适用，作出了诸多重大变革，将切实影响到各方当事人的利益，需予以充分重视。
《民法典》中担保相关条文的分布如下：
二、民法典所涉保证担保的重要调整
（一）增加保证担保的实现条件
《民法典》第681条规定，保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。这与担保物权的实现条件保持了一致。此前《担保法》仅规定了“当债务人不履行到期债务”的情形。
（二）明确独立担保条款无效
《担保法》第5条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；担保合同另有约定的，按照约定。从文义理解，当事人可以约定担保合同的效力独立于主合同。
此后《物权法》对上述规则作了变更，不再承认独立担保条款的效力，但其无法适用于保证担保领域，这也引发了实践中的诸多争议。
基于此，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）在担保领域作出了统一规定，即“当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效”。我们曾在《担保协议中的“独立担保条款”要说再见了》一文中对该问题进行了探讨。
在九民纪要的基础之上，《民法典》正式否定了当事人约定排除担保从属性的效力，实现了该问题在担保领域的统一。该法第682条规定：“主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”
（三）保证方式默认为一般保证
现《民法典》第686条作出了重大修订，规定当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
这就要求，连带责任保证应在保证合同中作出明确约定。但实践中，如何认定当事人已明确约定了连带责任保证？
根据《民法典》第688条之规定，当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
问题是，如当事人未在保证合同中明示“保证人承担连带责任”，仅约定“债务人不履行到期债务时，债权人可以请求保证人承担保证责任”，是否可以认为当事人已明确约定了连带责任保证？
我们认为，“债务人不履行到期债务时，债权人可以请求保证人承担保证责任”系连带责任保证的后果，但当事人在担保合同中约定前述内容，并不必然会反推出其已约定连带责任保证。该等约定仍可能引发争议。
相比之下，一般保证合同需约定的内容更为清晰，即“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。但规范层面并未对连带责任保证合同的具体约定作出类似规定。
因此，如当事人未在保证合同中明示“保证人承担连带责任”的，即便约定了连带保证责任的后果，仍可能面临约定不明确的风险，从而被认定为一般保证。这将会切实影响到债权人的债权实现，需引起充分重视。
（四）保证期间默认为主债务履行期限届满之日起六个月
此前，《担保法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（“《担保法解释》”）针对保证期间未约定或约定不明的情形，规定其需适用不同的保证期间。即未约定的，保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月内；约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
现《民法典》第692条对默认保证期间进行了统一，即“没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”。债权人需充分关注这一变化，及时在保证期间内主张权利。
（五）调整一般保证债务的诉讼时效起算日
《民法典》第694条规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
此前，《担保法》规定的一般保证债务诉讼时效的起算日为：债权人对债务人提起诉讼/申请仲裁的判决/仲裁裁决生效之日。
可以看出，《担保法》规定的起算日较为明晰。相比之下，《民法典》规定的“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”可能存在认定标准模糊的问题。
保证人拒绝承担保证责任的权利，来源于《民法典》第687条之规定。根据该条款，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：①债务人下落不明，且无财产可供执行；②人民法院已经受理债务人破产案件；③债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；④保证人书面表示放弃本款规定的权利。
需注意的是，司法实践中，“债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”的情形是否成立，通常需要执行法院确认，并可能引发当事人之间的争议。此外，出现上述四种特定情形之一时，保证人拒绝承担保证责任的权利即消灭。但该四种情形是否已经出现，亦可能引发争议，尤其是《民法典》新规定的两类情形（第①、③项）。例如，如何认定“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”？债权人需达到何种证明标准？该等情形认定的主观因素显然较强，会导致“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”难以确定。
我们认为，《民法典》出台后，相关配套规范应当对“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”的认定标准作出明确规定，否则可能引发实践中的众多纠纷及争议。
（六）明确债权人转让债权需通知保证人，认可禁止债权转让条款的效力
在担保物权领域，就债权人转让债权对担保的影响，《物权法》及《民法典》均规定“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，未对债权人作出额外要求。
而此前，在保证担保领域，《担保法》亦作了类似规定，但《民法典》第696条改变了前述规则。根据该条款，债权人转让债权，需通知保证人，否则对保证人不发生效力。我们理解，该条款系参照了《民法典》第546条“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”之规定。其原因在于，与担保物权相比，保证担保的“债”的属性更为突出，保证人的权益需要得到保障。
此外，《民法典》第696条还认可了保证人禁止债权转让条款的效力，即“保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任”。
鉴于债权人转让债权系实践中较为常见的操作，相关方可依据上述条款作出相应安排，以避免交易风险。
（七）明确债务转移需经保证人书面同意，但可另做约定
《担保法》第23条规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
在上述基础上，《民法典》第697条增加了例外规定，即“债权人和保证人另有约定的除外”。这也意味着，债权人可与保证人约定，保证人同意对未经其同意转让的债务承担保证责任。相关方在签署担保合同时，可作出相应的协议安排。
（八）删除连带责任保证人之间可相互追偿的规定
此前，《担保法》规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
现《民法典》第700条仅规定了已经承担保证责任的保证人有权向债务人追偿，而未再规定保证人享有向其他连带责任保证人追偿的权利。
需注意的是，在去年施行的九民纪要中，最高院就明确规定除担保人另有约定外，混合担保中担保人之间不享有内部追偿权。《担保法》及《担保法解释》虽然规定了连带责任保证人/共同抵押人享有内部追偿权，但未被《民法典》吸纳。如前述规定最终未能落实在新规范层面，则在共同担保中，除担保人另有约定外，担保人之间将不再享有内部追偿权。因此，共同担保人应当充分重视这一变化，事先在交易协议中作出约定。
（九）调整不得为保证人的情形
《民法典》第683条规定如下两类主体不得为保证人：①机关法人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；②以公益为目的的非营利法人、非法人组织。
此外，《民法典》未再禁止企业法人的分支机构及职能部门提供担保。我们理解，鉴于《民法典》第74条已规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，故此处无需再作特殊规定。
三、民法典所涉担保物权的重要调整
（一）肯定非典型担保合同的效力
《民法典》第388条首次在法律层面认可了有担保功能的非典型担保合同的效力。担保合同的范围不再仅限于抵押合同、质押合同等典型担保合同。
进一步，债权人就特定物享有的具有担保功能的合同权利，如符合法律规定的公示要求，可以发生对抗效力。例如，根据《民法典》之规定，在融资租赁关系中，出租人对租赁物享有的所有权，经登记产生对抗善意第三人的效力；在保理关系中，多个保理人对同一应收账款享有的债权，以登记顺序来确定优先受偿次序；在买卖关系中，出卖人对标的物保留所有权的，经登记产生对抗善意第三人的效力。
当然，实践中的非典型担保合同并不限于以上三类。九民纪要就曾规定了保兑仓、让与担保等担保类型。并且，随着社会经济的发展，新的担保类型也必将不断涌现。《民法典》第388条顺应了经济发展的新趋势和新需求，具有相当的积极意义。
（二）统一以登记作为公示方式的担保物权的清偿顺序
在担保物权领域，《物权法》仅规定了同一财产向两个以上债权人抵押的优先清偿顺序。
在此基础之上，《民法典》第414条增加规定“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”，统一了以登记作为公示方式的担保物权的清偿顺序。这就意味着，可登记的非典型担保物权亦能适用此清偿规则。
（三）统一动产抵押的设立及特殊效力规则
1.动产抵押的设立
此前，《物权法》第188条仅规定了几类特定动产抵押权的设立。而对其他动产，《物权法》未规定统一的抵押权设立规则，而需适用《担保法》第43条规定的“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效；当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”
基于此，《民法典》第403条规定，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
2.动产抵押的优先受偿顺序
在动产抵押未经登记不得对抗善意第三人的基础之上，《民法典》结合国内司法实践经验及域外做法，又进一步规定了动产抵押的特殊效力规则，具体如下：
（1）以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人
此前，上述规则仅适用于动产浮动抵押，其意在平衡企业融资需求和正常市场交易秩序的关系。在企业的经营活动中，买受人购买产品的，无需考虑该产品之上是否已设立抵押权，其支付合理价款并取得产品的，就应当有权对抗抵押权人，否则可能引发市场秩序的混乱。
现在，《民法典》将该规则扩大适用于整个动产抵押领域。这也意味着此条指向的动产抵押人将不仅限于企业。那么，“正常经营活动”的范围如何定义？例如，个人在二手交易平台上的多次买卖活动是否适用本条款？本条款意在排除哪些情形的适用？规范层面对此尚未明确，仍可能引发相关争议。
（2）以动产抵押的，不能对抗同一动产上在先登记或交付的质权
同一动产上抵押权与质权并存的优先受偿问题，在过往实践中一度引发争议，因《担保法解释》第79条规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿”。具体可参见《同一动产上抵押权和质权并存，抵押权是否当然优先受偿》一文。
现《民法典》第415条规定，同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。该规则体现了抵押权与质权平等的价值取向。
（3）动产抵押用于担保价款的，在符合公示要求的情形下具有优先效力
《民法典》第416条规定，动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。
该条款为新设规则，其意在保障出卖人的权益。例如，在买卖合同中，出卖人与买受人未约定所有权保留的，动产经交付即发生所有权的转移。买受人虽将动产抵押给出卖人作为价款担保，但在办理抵押登记之前，又将动产抵押/出质给其他债权人且公示，则出卖人作为在后公示的担保物权人，显然处于不利境地。
又如，买受人已就其现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定了浮动抵押，又从出卖人处购入新的动产且未约定所有权保留，所有权转移之时，前述动产之上将自动设立浮动抵押。买受人虽将动产抵押给出卖人作为价款担保，但出卖人仍为公示在后的担保物权人，对其而言亦是不利的。
基于上述考量，本条款赋予了出卖人相应的优先权，以保障其权益。
（四）明确租赁物已转移占有的，在先设立的租赁关系不受抵押权影响
此前，《物权法》规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。而实践中，证明抵押财产已出租的依据通常为租赁合同，这就可能导致倒签租赁合同、损害抵押权人合法权益的情形出现，也增加了法院的审理难度。
据此，《民法典》第405条补充规定，抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
（五）允许抵押人转移抵押财产
此前，《物权法》规定抵押人转让抵押财产的，原则上需经抵押权人同意。现《民法典》第406条对该规则作出了变更，具体如下：
1.抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
2.抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
但在该条款项下，“及时通知”的标准应如何认定，是事前通知还是事后通知？如未通知，后果何如？对此，法条层面未予以明确，可能在实践中引发争议。
此外，根据该条款，如抵押人以低价转让抵押财产，债权人认为该等转让损害抵押权的，其救济途径为请求以转让价款提前清偿债务或者提存。但该两种方式很可能并不足以清偿全部债务，而此种情形下，就差额部分，债权人仅能要求债务人清偿。这对债权人而言显然是不利的。
鉴于抵押人转让抵押财产关系到债权人的切身利益，相关方需予以充分重视。
（六）取消对流押/流质条款的禁止性规定
此前，《物权法》禁止债权人在债务履行期限届满前，与抵押人/出质人约定债务人不履行到期债务时担保物归债权人所有。在司法实践中，此类约定也通常被认定为无效。
现《民法典》第401条、第428条未再禁止当事人约定此类条款，但明确债权人只能依法就担保财产优先受偿。
（七）扩大可质押财产范围，取消质押登记机关的规定
就可质押财产中的应收账款，《民法典》第440条进一步规定为“现有的以及将有的应收账款”，符合相应的融资需求。
此外，《民法典》取消了《物权法》对具体质押登记机关的规定，其意在为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间。
4.实务干货|民法典债权转让重大变化：不仅通知债务人，还须通知保证人！
