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一、典型案例

（一）保险代理关系与劳动关系

人寿保险公司于1999年5月17日设立，朱某陈述其于2012年2月进入人寿保险公司从事客服工作，并与同年6月录用为个险辅导员，但双方未签订劳动合同。人寿保险公司认为与朱某之间仅为保险营销员代理关系，不存在劳动关系。2013年11月1日，人寿保险公司做出《关于解聘朱某保险代理合同的通知》，称：“你于2012年5月3日与中国人寿保险股份有限公司某市分公司签订的《保险营销员保险代理合同》，营销员代码***，2013年三季度，你个人佣金等三季度末被解除营销员代码，你与公司的代理人合同关系终止。2012年6月起，你在展业的同时协助阳光职场配合开展会议经营等工作。2013年10月，根据公司辅导员管理规定对你进行考核，结合管理规定及职场相关意见，个险部讨论决定从2013年11月起你退出辅导员系列。”

（二）劳务关系与劳动关系

2013年6月22日5时30分许，张某骑电动自行车行驶至某路段时，与黄某驾驶的轻型厢式货车相撞，造成事故受伤。后张某被送往人民医院住院治疗。经某市公安局交通警察支队认定，黄某负事故全部责任，张某无责任。张某已对肇事责任人提起道路交通事故人身损害赔偿诉讼，获得赔偿10余万元。张某在A公司务工，2007年2月24日，张某与A公司之间签订《协议书》，约定了张某须服从A公司管理，按规定统一上、下班，A公司给张某提供劳动保护、福利待遇，工作三年以上可办理养老保险等待遇。从2009年1月31日开始，每年续签为其一年的劳动合同。2010年，A公司未张某办理了城镇灵活就业人员社会保险，并每月在为张某发放的工资中扣除200元作为张某自己缴纳的款项。

二、案例焦点

案例1中，在人寿保险公司作出解聘朱某的保险代理合同后，朱某于2013年12月11日向某事仲裁委员会申请仲裁，请求其与人寿保险公司之间存在劳动关系、支付未签订书面劳动合同的双倍工资、欠发工资及加班工资，仲裁委驳回了朱某的仲裁请求。此后，朱某去法院起诉，一审和二审均未支持朱某的诉讼请求。

案例2中，张某向仲裁委确认与A公司之间的劳动关系，仲裁委以张某超过法定退休年龄为由，不予受理。张某在法院起诉后，一审法院以张某在签订劳动合同时已超过法定退休年龄，且张某参加的城镇灵活就业人员社会保险的依据中第二条“本办法所称灵活就业人员是指具有本市城镇户口、符合法定就业年龄，在劳动保障部门所属的劳动保障事务代理机构、人事部门所属的人才交流中心以个人名义委托存档的人员，不包括与用人单位建立劳动关系的存档人员”认定张某与A公司之间不存在劳动关系。但是张某上诉到中院后，中院确认了张某与A公司之间的劳动关系。

这不仅引起了笔者的思考，认定用人单位与劳动者之间存在劳动关系的判断标准是什么？如何区分劳动关系与保险代理关系？如何区分劳动关系与劳务关系呢？又如何区分劳动关系与雇佣关系呢？

三、确认劳动关系中核心三要素在实践中的运用

《中华人民共和国劳动合同法》第7条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳社部发[2005]12号文《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条提到：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

所以，判断事实劳动关系是否存在，主要依据三要素：

（一）双方之间的主体是否适格

根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定可知，劳动关系的一方的用人单位必然是企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，国家机关、事业单位、社会团体在某些用工中也可以作为用人单位。该条文对用人单位的主体规定是比较宽泛的。

（二）双方之间是否存在管理与被管理的关系

该要素是判断劳动关系是否成立的最基本、最关键、最重要的一个要件，该要素可以将劳动关系与保险代理关系、劳务关系、雇佣关系等区别开来。实践中，用人单位主张与劳动者之间不存在劳动关系主要是基于该条。因为劳动关系不仅表现为一定的财产经济关系，在身份上，劳动者与用人单位之间还存在着一定的人身依附关系，即行政隶属关系。

1、该要素在保险代理关系与劳动关系区别中的体现

（1）保险代理关系的规定

根据《中华人民共和国保险法》第125条规定，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。《中国保险监督管理委员会关于个人保险代理人法律地位的复函》（保监厅函（2006）265号）规定，个人保险代理人属于保险代理人的一种，与保险公司之间属于委托代理关系。在具体案件中，保险公司的业务人员是否属于个人保险代理人，保险公司与该业务人员之间是否属于委托代理关系，应依据二者间订立的具体协议的法律性质确定。

（2）该要素在保险代理关系与劳动关系区别的实践体现

根据规定可知，保险代理关系中个人保险代理人与保险公司之间体现的更多是财产经济关系。比如保险代理合同中一般会约定“乙方已知悉并了解本合同仅构成甲、乙双方的保险代理关系，在任何时候均不构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳务关系”，同时，保险代理人的收入不固定，也不符合劳动关系中工资报酬基本稳定的特征。另外，如果个人保险代理人以保险公司对自身培训为由，提出具有人身依附关系，也是不合理的。因为保监厅函（2006）265号第三条规定到“保险公司对个人保险代理人有培训和管理的责任，以确保个人保险代理人的职业道德和业务素质”，所以培训不是认定保险公司与保险代理人具有人身依附关系的因素。

案例1中，法院认定双方之间存在劳动关系也是基于该要素的判断，现简要摘录归纳法院认为部分：“本案中，根据双方签订的《保险营销员保险代理合同（A类）》、应聘登记表、保证金收据等证据，双方构成保险代理关系……且根据朱某提供的工资收入明细，其确有从事保险代理业务并取得佣金收入。所以综合判断，相关证据、事实能够相互印证，可以认定该保险代理合同成立并已实际履行。同时，根据双方之间建立劳动关系的合意、朱某在人寿保险公司工作期间的收入情况、人寿保险公司辅导员的工作性质等，朱某在从事保险代理业务的同时，虽从事了一定的非保险代理业务并取得相应的津贴，但其基础法律关系仍然是双方的保险代理关系，其与人寿保险公司之间的法律关系不符合劳动关系的本质特征。”

2、该要素在劳务关系与劳动关系区别中的体现

劳务关系是指平等民事主体之间，基于实现某特定之劳动服务之目的，通过口头或书面约定形式，约定由劳动者向用工者提供一次性劳动，用工这接受该劳动成果并支付劳动报酬的一种有偿服务法律关系。在劳务关系中，双方之间没有人身依附关系，发生纠纷，只能按照相关民事法律规定予以解决，劳务关系在建筑施工领域中农民工与用工主体之间体现较多。

（2014）成民终字第5957号张有权、四川大西南工程建设开发有限责任与谭光明、李桂华劳动争议一案中提到：“从本案调查收集在案的证据看，李桂华系张友权招聘的人员，2010年9月至2011年12月期间其一直在谭光明、张友权承包的剑科水电站引水隧洞0#和导流洞项目工作，结合其向谭光明、张友权借支生活费的事实，可以证明大西南公司没有向李桂华支付劳动报酬，亦无证据证明李桂华在剑科水电站引水隧洞0#和导流洞项目工作期间受大西南公司管理，故李桂华与大西南公司之间不符合建立劳动关系的条件。”

而案例1中，仲裁和一审之所以没有确立劳动关系，是因为以退休年龄为依据作出的判断。关于劳动关系与劳务关系是否与退休年龄有关，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条和第八条有规定，第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及奇特经营性停产方长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起速速的，人民法院应当按照劳动关系处理”。所以，退休年龄并非是判断劳动关系与劳务关系的标准，是否享受养老保险待遇或者是否领取退休金才是判断劳动关系与劳务关系的关键。据此，二审法院以张某虽然达到了法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金，认定了张某与用人单位之间的劳动关系。

3、该要素在雇佣关系与劳动关系区别中体现

雇佣关系是指两个或两个以上的平等主体之间因乙方提供劳务，他方给付报酬而形成的一种经济关系，其主体是不确定的。关于如何判断雇佣关系，褚彦含在《雇佣关系初探》中提到：“（1）双方有无雇佣合同（书面的或口头的）；（2）雇主和雇员之间产生了一种人身依附关系，在雇佣活动中，雇员要接受雇主的管理和监督，听从雇主的指挥与安排，简言之，雇员和雇主之间存在身份上的支配和从属关系；（3）雇佣关系下，雇员利用雇主提供的生产条件、场所等，并以雇主的名义对外从事活动；（4）雇员在雇主的控制下完成工作，雇主可以随时修正工作内容，雇员在雇主的指示与监督下提供劳务；（5）雇佣关系中，有一个相当长的支付工资的周期，工资支付有一个相对于该行业的比较固定的标准。”

以上规定中看不出雇佣关系与劳动关系区别的判断标准，对此，可结合劳社部发[2005]12号第二条予以判断。（2014）江中法民再字第26号莫流暖与广东省江门市汽运集团有限公司恩平汽车总站确认劳动关系纠纷一案中，就是根据劳社部发[2005]12号第二条对雇佣关系和劳动关系进行的判断，现简单摘录归纳如下：

“恩平汽车站提交的《工资发放清单》中并没有莫流暖的名字，相反，莫流暖承认其工资一直是按日由线路承包人支付，其与伍柏优签订雇佣合同后由经营责任人即伍柏优等人发放工资，故莫流暖并未向恩平汽车站提供有报酬的劳动，而是向雇主伍柏优提供报酬的劳动……同时参照最高人民法院《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位是否形成事实劳动关系的答复》关于‘个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系’的意见，莫流暖与恩平汽车站之间不具备劳动关系的基本特征。”

（三）劳动者提供的劳务是否属于用人单位业务的组成部分

该条判断一般不存在争议。

最后，对于以上三个要素需要综合认定，不能孤立地以某一个条件的成立就认定劳动关系存在。

编排/李凌飞

责编/孙亚超  微信号：elesun724