《公司法司法解释（四）》征求意见稿公布后，笔者基于对长期公司法律实务的经验和思考，对征求意见稿第五部分的规定提出了自己的意见和建议。

本文的编排体例为：先列出征求意见稿原文，再列出对应的笔者建议稿条款，最后列出笔者的修改或建议理由。对原征求意见稿条文与笔者建议稿条文的个别文字修改或增减的，修改或增减部分用加粗字体标注；笔者建议稿条文标题、条款号及具体内容以绿色字体标注。

文/曹文衔 上海市建纬律师事务所

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五、关于直接诉讼与股东代表诉讼案件

建议增加下列条款。

【笔者建议稿】

第三十条（适格原告的股东资格补充规定）

公司法第一百五十一条第一款所称“股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”包括股份有限公司成立未满一百八十日，但自公司成立后连续单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。

人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件，原告在诉讼过程中不具有股东身份或者持有股份有限公司的股份不符合公司法第一百五十一条第一款或者前款规定的，应当不予受理或者驳回起诉；被告或公司第三人以被诉侵权行为发生或者侵权结果发生时原告不具有股东身份或者持有股份有限公司的股份不符合公司法第一百五十一条第一款规定为由进行抗辩，主张原告主体不适格的，不予支持。

【理由】

一、对于公司成立后不久即发生侵害公司权益的行为，如果不立即提起诉讼则可能会使公司利益遭受重大损失的特殊情形，公司法未作规定。为了避免法律规定的缺失，司法解释应当补充规定上述特殊情形下股东代表诉讼的原告资格。

二、对于股东代表诉讼案件，有必要通过司法解释对原告在从起诉到判决的全部诉讼过程中始终具有法定资格予以明确，以从诉讼程序上切实保障原告的全部诉讼活动具有代表公司的合法性。

三、关于被诉侵权行为与股东获得原告资格的时间关系，现行公司法未采英美法国家通常要求的起诉股东必须满足“同时持股原则”（即从侵权行为发生时起到派生诉讼结束时止股东必须持续持有公司股份，以防止购买诉讼的情形发生）。既然如此，司法解释中有必要明确被诉侵权行为的发生，甚至侵权结果的发生时间不具有影响原告主体资格的关联性，以免司法实践中认识不一致。

【征求意见稿】

第三十条（诉讼地位）

监事会、监事或者董事会、执行董事依据公司法第一百五十一条第一款起诉的，应当列公司为原告，由监事会负责人、监事或者董事长、执行董事担任诉讼代表人。

人民法院受理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款的规定提起诉讼的案件后，应当通知公司作为第三人参加诉讼。

【征求意见稿】

第三十一条（董事、高级管理人员、监事会、监事、他人的含义）

公司法第一百五十一条第一款、第二款所称的“董事、高级管理人员”、“监事会”、“监事”包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。

公司法第一百五十一条第三款所称的“他人”，是指除公司或者全资子公司的董事、监事、高级管理人员以外的其他人。

【笔者建议稿】

第三十二条（董事、高级管理人员、监事会、监事、他人的含义）

公司法第一百四十九条所称的“董事、监事、高级管理人员”包括具有下列情形之一的子公司董事、监事、高级管理人员：

（一）公司为子公司的唯一股东；

（二）子公司中除公司以外的其他股东均为公司的控股股东；

（三）子公司中除公司以外的其他股东均以公司作为实际控制人；

（四）子公司中除公司以外的其他股东均为被告；

（五）子公司中除公司以外的其他股东均以被告为控股股东；

（六）子公司中除公司以外的其他股东均以被告为实际控制人。

公司法第一百五十一条第三款所称的“他人”，是指除公司和前款规定的子公司董事、监事、高级管理人员以外的其他人。

【理由】

一、征求意见稿第一款的提及的“董事、监事、高级管理人员”指代错误。参照征求意见稿第三十五条（胜诉利益处置）第二款“股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，”的表述可知，本条第一款对“董事、监事、高级管理人员”的扩大解释主要是针对股东因公司的全资子公司利益受到该子公司的董事、监事、高级管理人员损害的情形，但其提及的是公司法第一百五十一条项下的董事、高级管理人员，以及监事会、监事，而公司法第一百五十一条项下提及董事、监事时包括两层含义，第一是作为加害人或侵权人的董事、监事，第二是作为股东请求公司提起对加害人诉讼的请求对象的执行董事、不设监事会的监事；另外，公司法第一百五十一条项下提及监事会只包含一层含义，即作为股东请求公司提起对董事加害人诉讼的请求对象的监事会。而监事会作为一个公司内部机关，不是自然人，显然不能称为公司法项下的加害人或侵权人。事实上，公司法第一百五十一条第一款项下的加害人或侵权人就是第一百四十九条所称的董事、高级管理人员，以及实施同类行为的公司监事。

二、征求意见稿第一款旨在设立股东双层代位诉讼制度，但将损害子公司利益的子公司范围仅限制在全资子公司，范围过窄。事实上，全资子公司的定义在法律上未见明确规定，一般认为即公司作为唯一股东设立的子公司。但是，对于设立股东双层代位诉讼的立法意图而言，主要是针对当子公司利益受到侵害，而子公司的所有股东均或因为受控于公司，或因为与加害人存在利益关联而不愿提起子公司股东的代表诉讼，从而致子公司利益受损，间接损害公司股东利益，而公司股东又缺乏诉讼救济途径。因此，征求意见稿所列公司的全资子公司只是股东提起双层代位诉讼的情形之一，如果仅以此为限，实践中极易被规避。比如，子公司由公司出资99%，公司的实际控制人出资1%。笔者建议的另外四种情形尽管不能穷尽所有情形，但列出了适用股东双层代位诉讼的主要情形，且不易规避。笔者建议的出发点是，只要子公司中存在与公司或加害人无明显利益关联的第三方股东，该第三方股东就具有法律规定的对子公司利益受损起诉维权的可能，从而排除双层代位诉讼适用的必要。至于诉讼中如何判别是否符合所列情形，有赖于原告的举证，不会增加法院立案审查的难度。

三、征求意见稿本条第二款中使用“或者”，在语文逻辑上存在错误，应改为“和”。

建议增设下条。

【笔者建议稿】

第三十三条（股东代表诉讼前置程序的豁免与补充）

未经向监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、不设董事会的有限责任公司的执行董事提出书面请求，股东依据公司法第一百四十九条和第一百五十一条的规定以监事和董事，或者监事和高级管理人员为共同被告直接提起诉讼的，应当依法受理。

股东依据公司法第一百五十一条第三款的规定，以他人为被告提起诉讼的，应当参照公司法第一百五十一条第一款和第二款的规定，事先向董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事提出书面请求。未经上述书面请求程序，股东直接提起诉讼的，不予受理。

【理由】

一、（第一款理由）公司法第一百五十一条仅分别规定了以董事、高管为被告，或以监事为被告的损害赔偿案件的起诉，应当分别适用向监事会、监事，或向董事会、执行董事书面请求的程序，但对于董事与监事，或者高管与监事共同为被告的案件的起诉，是否需要类似的前置程序未作规定。考察公司法第一百五十一条第一、二两款的规定即容易推导出，当被告同时涉及监事会成员和董事会成员或董事会聘任的高管时，董事会、监事会都不是合理的诉讼决策机关，因而类似的书面请求程序无法进行。

二、（第二款理由）鉴于董事会、执行董事作为公司事务的执行机构，且高管亦由董事会任命，因此在被告涉及董事和高管时，不可能适用向董事会事先请求的程序，为避免公司维权不能，因此公司法第五十三条第（六）项明确规定了监事会、监事具有“依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼”的法定职权。除此之外，当公司利益的侵权人为董事、高管之外的其他人（包括监事以及监事之外的他人）时，代表公司提起诉讼应当是董事会（执行董事）的职权。

【征求意见稿】

第三十二条（其他股东参加诉讼）

人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件，其他股东在一审法庭辩论结束前以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。已经进行的诉讼程序，对参加诉讼的其他股东发生法律效力。判

【征求意见稿】

第三十三条（公司替代原告）

人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件后，公司申请替代股东诉讼的，应当征得股东的同意。股东同意的，其已实施的诉讼行为有效；另行提起诉讼的，不予受理或者驳回起诉。

【笔者建议稿】

第三十五条（公司替代原告）

人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件后，公司申请替代股东诉讼的，应当征得全部股东原告的同意。全部股东原告同意的，其已实施的诉讼行为有效；另行提起诉讼的，不予受理或者驳回起诉。

【理由】

一、当股东原告为多人时，如果不明确规定公司替代股东诉讼需要全体原告同意，则本条规定极易被规避，从而导致股东代位诉讼制度被架空。最简便的规避办法是，对公司诉讼决策有实际控制力的大股东，或受大股东操控的其他股东，先申请以股东名义加入诉讼，成为共同原告，再同意公司申请替代股东诉讼。

二、尽管公司作为独立法人和利益受损害的主体，有理由替代股东诉讼，但应当看到，股东代位诉讼正是在公司拒绝或者怠于行使诉权的背景下产生的，特别是当被告涉及董事、高管或者他人中的大股东、实际控制人时，公司前倨后恭的立场变化可能蕴含着极大的与被告合谋获得败诉结果的风险，过于宽松的替代股东诉讼的规定，无疑与股东代表诉讼制度目的相悖。事实上如果公司仅仅是因为疏忽，而非出于故意，未能及时提起对加害人的诉讼，当股东提起诉讼后，公司作为第三人，完全可以在不替代股东原告的情形下，在诉讼中为股东原告提供积极的帮助，以维护公司自身的合法权益。

【征求意见稿】

第三十四条（诉讼中的调解）

人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件，当事人达成调解协议的，应提交股东会或者股东大会通过调解协议的决议。有限责任公司未提交股东会决议的，全体股东应当在调解协议书上签名、盖章或者向人民法院出具同意调解协议的书面意见。

【笔者建议稿】

第三十六条（诉讼中的调解）

人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件，当事人达成调解协议的，应提交股东会或者股东大会通过调解协议的决议。被告为公司股东或者实际控制人的，上述决议还应当符合本条第二款的规定。有限责任公司未提交股东会决议的，全体股东应当在调解协议书上签名、盖章或者向人民法院出具同意调解协议的书面意见。

被告为公司股东或者实际控制人的，前款规定的股东会或者股东大会通过调解协议的决议，被告股东或者受上述实际控制人支配的股东，不得参加关于调解协议事项的表决。该项表决应由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过；公司章程对该通过表决权比例另有规定的除外。

【理由】

股东依据公司法第一百五十一条第二、三款以其他股东或公司实际控制人为被告提起的诉讼，如果在诉讼中实现调解，应当是具有对立的诉讼利益的原被告之间的互相妥协，但是，参与股东（大）会决议表决的股东，如果不加以特别规定，通常又包含被告股东以及受被告实际控制人支配的股东。特别是当被告股东或受被告实际控制人支配的股东占有多数表决权时，这样的机制不仅逻辑上荒诞，也违背常理。在股东代表诉讼的诉中调解中，本司法解释有必要适度干预股东（大）会决议的表决权股东范围。笔者的建议条款参照了公司法第十六条第二、三款有关公司为股东或者实际控制人提供担保事项，被担保人或其利益代表的股东应当在决议表决时回避的规定，以实现真正的诉讼中调解。

【征求意见稿】

第三十五条（胜诉利益处置）

股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定请求被告直接向其承担民事责任的，不予支持。

股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持；请求被告向公司承担民事责任的，不予支持。

股东胜诉后，请求公司承担合理的律师费以及为诉讼支出的调查费、评估费、公证费等合理费用的，应予支持。

【笔者建议稿】

第三十七条（胜诉利益处置）

股东因公司的利益受到损害，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款或者本规定第三十三条第一款的规定提起诉讼，请求被告直接向除公司以外的其他人承担民事责任的，不予支持。

股东因符合本规定第三十二条第一款规定的公司的子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条或者本规定第三十三条第一款的规定提起诉讼，请求被告向除上述子公司以外的其他人承担民事责任的，不予支持。

股东胜诉后，请求本条第一款的公司或者本条第二款的公司的子公司承担合理的律师费以及为诉讼支出的调查费、评估费、公证费等合理费用的，应予支持。

【理由】

一、征求意见稿本条第一款的表述不当。首先，原告股东“请求被告直接向其承担民事责任”并非是基于公司法第一百五十一条第二、三款的规定。事实上公司法上述条款仅规定：“股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”，但未规定股东可以直接请求其自身获得胜诉利益。其次，征求意见稿该款原文只排除了被告向原告自身承担民事责任，逻辑上不严谨。实际上，通过司法解释的规定，应当可以更清晰地引导原告股东知悉，其仅有权请求被告向其所代表的利益受损的公司或者子公司承担民事责任，而以其他人作为胜诉利益主体都将不被支持。

二、征求意见稿本条第二款的表述亦不妥当。修改理由除了类似本条第一款的上述理由之外，还包括如下理由：第一，将子公司的范围限定于全资子公司，过于狭窄（参见笔者前述对征求意见稿第三十一条的修改理由）。第二，直接规定原告股东“请求被告向子公司承担民事责任的，应予支持”过于武断。事实上，原告的上述请求仅仅表明其主张胜诉利益的领受主体适格，而最终该项诉请是否被支持，有赖于判决对于事实的认定和法律的适用。

建议增加如下条款。

【笔者建议稿】

第三十八条（管辖）

人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款和本规定第三十二条的规定提起诉讼的案件，由公司、子公司的住所地人民法院专属管辖。

【理由】

目前公司法、民诉法及其司法解释对股东代表诉讼的管辖均未有特别规定，因而只能依据民事诉讼法的一般侵权案件管辖的规定（第二十八条）和民诉法司法解释第二十四条的规定来处理，即侵权行为地、被告住所地均可以成为诉讼管辖地。股东代表诉讼牵涉原告、被告和公司三方，而原告往往人数众多，管辖地的确立应当遵循便宜当事人参与诉讼和法院审理查明案件事实。而股东代表诉讼大多涉及董事、监事、控股股东和实际控制人的侵权行为，这些行为的发生地和结果地往往即为公司所在地，为便宜案件审理中调取证据、询问证人，由公司所在地法院审理往往成本较低、效率较高。因此，笔者建议参照日本立法例，明确规定股东代表诉讼由公司所在地法院专属管辖。

【征求意见稿】

第三十六条（施行时间及效力）

本规定自年月日起施行。

本规定施行后人民法院新受理的一审案件，适用本规定。

本规定施行前人民法院已经受理、施行后尚未审结的一审、二审案件，以及本规定施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本规定。

实习编辑/雷彬