原文按：本文与读者分享的是一起申请撤销仲裁裁决的案件。本案中，申请人申请撤裁的事由包括，仲裁庭未允许证人出庭作证、首席仲裁员未由双方当事人共同选定因而违反了法定程序；另外，当事人之间也不存在仲裁协议，且仲裁裁决违反了社会公共利益。北京二中院经审查认为，申请人主张上述撤销仲裁裁决的事由均不成立，据此驳回了申请人的撤裁申请。本案主要涉及的问题是：首先，在当事人申请证人出庭作证的情况下，仲裁庭是否可以不允许证人出庭作证；其次，仲裁条款约定“未尽事宜提交仲裁”，是否有效；最后，本案仲裁员的选定或指定是否违反法定程序。
文/环中仲裁团队
来源/微信公众号 环中商事仲裁（微信号： HZ-Arb）
一、案件索引
审理法院：北京市第二中级人民法院
案号：（2016）京02民特120号
裁定日期：2016.7.28
当事人：申请人（仲裁被申请人）北京中物理想房地产开发有限公司；被申请人（仲裁申请人）廊坊市安次区北史家务乡麦洼村村民委员会
涉及裁决：中国国际经济贸易仲裁委员会[2015]中国贸仲京裁字第1226号仲裁裁决
二、申请人申请撤销裁决的理由
申请人北京中物理想房地产开发有限公司（以下简称中物理想公司）申请撤销中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸易仲裁委员会）[2015]中国贸仲京裁字第1226号仲裁裁决一案，申请人申请撤销裁决的主要理由如下：
1.仲裁庭无视中物理想公司提交的足以影响案件事实认定的新证据并且不同意证人出庭作证严重违反法定程序
2014年9月，廊坊市安次区北史家务乡麦洼村村民委员会（以下简称麦洼村委员会）因与中物理想公司《麦洼村“城中村”改造协议书》（以下简称《改造协议书》）纠纷向贸易仲裁委员会提起仲裁，该案质证过程中，麦洼村委员会对中物理想公司提交的证据11《关于撤销<解除合同通知书>的通知》的真实性提出质疑，并申请对该通知中加盖的“廊坊市安次区北史家务乡麦洼村村民委员会”印文进行鉴定。2015年9月，法大法庭科学技术鉴定研究所作出[2015]物鉴字第221号司法鉴定意见书，鉴定意见认为《关于撤销<解除合同通知书>的通知》中“廊坊市安次区北史家务乡麦洼村村民委员会”印文与麦洼村委员会提供的样本印文并不是同一枚印章盖印。
中物理想公司为进一步查明案件真相，2015年10月23日，中物理想公司向仲裁庭补交了一份证人证言，证明《关于撤销<解除合同通知书>的通知》是麦洼村委员会主任陈×当面交予中物理想公司员工马×，并申请中物理想公司的员工马×出庭作证。然而，仲裁庭于2015年11月10日发函不予同意证人出庭作证。
中物理想公司认为，中物理想公司提交的证人证言是与[2015]物鉴字第221号司法鉴定意见书内容相关的新证据，对理清案件事实具有重大意义，而证人证言作为法定的证据类型之一，根据相关法律及司法解释的规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”因此，就该新证据申请证人出庭是中物理想公司基于法律及司法解释所享有的程序性权利，应当得到支持。仲裁庭未予同意证人出庭违反了法定程序，仲裁裁决应予撤销。
2.上述案件仲裁阶段的首席仲裁员选择违反法定程序
根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2012）》（以下简称《仲裁规则》）第二十五条第（二）款之规定：“第三名仲裁员由双方当事人在被申请人收到仲裁通知后15天内共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。”此处需提示，是当中物理想公司收到仲裁通知，而不是寄出仲裁通知之日起15天内。
本案裁决书第1页第3段提到，2014年10月24日贸易仲裁委员会秘书局分别向双方当事人寄送了该案仲裁通知。但事实上中物理想公司并未收到过仲裁通知，然而贸易仲裁委员会就认定双方当事人没有在规定限期内共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员，根据《仲裁规则》指定了高××先生担任该案首席仲裁员是违反法定程序的。再结合本案特殊性，最终裁决中三位仲裁员是存在不同意见的，仲裁员高××、杨××支持了麦洼村委员会的仲裁请求，仲裁员陈××不支持麦洼村委员会的仲裁请求，中物理想公司认为在违反法定程序情况下选择的首席仲裁员高××先生的观点影响了本案的仲裁结果。
3.当事人双方对涉案协议没有约定仲裁，裁决的事项不属于仲裁协议的范围
《改造协议书》第七条“本协议未尽事宜由甲乙双方本着友好互惠共赢的基础协商，并签署补充协议予以补充约定，补充协议是本协议不可分割的一部分与本协议具有同等效力，协商不成的，双方同意提交贸易仲裁委员会进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”该部分合同条款是对补充协议仲裁管辖的约定，而不是对主合同仲裁管辖的约定，补充协议虽然属于主合同的一部分，但也属于一个独立的合同，所以中物理想公司认为对于主合同中物理想公司与麦洼村委员会没有约定仲裁，补充协议才是应由仲裁管辖。
4.虽然撤销仲裁裁决案件，更多在意审查的是程序问题，但请法庭也注意对该案的实体审查，因为该仲裁案件中对事实认定不清，适用法律不正确，将会严重违背公共利益。
中物理想公司想阐述的是，第一、中物理想公司一直没有明确表示不履行合同义务；第二、中物理想公司亦从没有用行为明确表示不履行合同义务。首先，房地产开发项目在没取得建设规划许可证、开工证等证件之前谁都不能擅自开工。招投标是纯粹的市场化行为，当项目具备条件的情况下政府随时可以组织开展工作，仲裁庭把政府暂不开展招投标工作的原因强加在中物理想公司身上，认为中物理想公司违反承诺，不履行合同主要义务是政府暂不开展招投标工作的主要原因，于法无据。第三、合同的解除权是形成权，适用除斥期间。《中华人民共和国合同法》第九十五条规定“法律规定或当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该解除权消灭。法律没有规定或当事人没有约定的解除权行使期限的，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”也就说假如根据仲裁庭的认定，2012年中物理想公司就已经以明确行为表示不履行合同主要义务，麦洼村委员会已享有法定解除权，并且认定了中物理想公司在合理期限内仍未履行合同主要义务，但麦洼村委员会在长达三年多的时间里一直都未行使其解除权。中物理想公司认为，麦洼村委员会在长达三年多的时间里都不行使解除权，合理期限已过，其解除权应已消灭。综上所述，中物理想公司认为若根据该案所涉裁决书解除合同，第一、会损害中物理想公司合法权益，中物理想公司在长达六年多的时间里已经投入了巨大的人力和财力（5000多万元投入该项目）；第二、拆迁已经完成，老百姓没有地方住，中物理想公司在长达六年多的时间里已做了大量的准备工作包括但不限于先期垫资、土地整理、设计等工作，已万事俱备，中物理想公司是参与该项目的最佳人选，如选择其他新的企业进入该项目势必会影响到该项目的进程，老百姓更长时间无家可归，利益受到更大侵害；第三、虽然合同解除了，但责任划分不清，后续事宜仍待解决，中物理想公司该做的工作已做但无法取得相应的报酬是不公平的，如对中物理想公司进行赔偿是用农民的血汗钱赔偿，损害的是老百姓的利益。再有，公共利益不仅是用金钱去衡量的，中物理想公司的权益是公共利益，麦洼村委员会的利益是公共利益，老百姓的利益是公共利益，法律在群众心中的公平、公正、严肃性、威严性亦是公共利益，因此如果裁决书实体内容存在严重问题，那么应是违反公共利益的。
三、被申请人的主要答辩意见
1.法律没有规定仲裁案件证人必须出庭作证，证人是否出庭是由仲裁庭根据案件审理的具体情况酌情决定。
《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释、民事诉讼证据司法解释等一系列法律和司法解释，均未明确规定一方当事人申请，证人就出庭。本案仲裁时适用的《仲裁规则》同样没有对证人出庭作出具体规定，是否同意证人出庭，应由仲裁庭根据案件审理的具体情况决定，而非只要当事人申请就同意。
应当指出的是，麦洼村委员会并不反对、拒绝证人出庭作证，也赞成和主张在需要和可能的情况下证人出庭作证。仲裁案件是麦洼村委员会首先申请证人出庭的。在仲裁庭开庭时，麦洼村委员会申请的证人廊坊市安次区城市改造办公室主任胡×（胡作为政府主管部门的领导，了解案件的绝大部分事实，并且具体负责城中村改造事项）已经到达仲裁委员会（开庭前麦洼村委员会已书面申请），中物理想公司反对其出庭作证，仲裁庭经过研究没有同意麦洼村委员会的证人胡×出庭，而是要求麦洼村委员会提交询问笔录给仲裁庭，后中物理想公司对询问笔录也进行了质证。麦洼村委员会虽然希望麦洼村委员会的证人出庭，但仲裁庭既已作出决定，只能服从仲裁庭的决定。同理，中物理想公司也应当尊重仲裁庭的决定。况且，本着平等的原则，既然麦洼村委员会的证人因中物理想公司不同意而未准许出庭作证，如果准许中物理想公司的证人出庭作证，也显失公平。
此外，仲裁庭已经就中物理想公司要求证明的事项，给予了中物理想公司举证、质证的机会，维护了中物理想公司举证的权利；仲裁庭也认真调查了证据11涉及的事项，不同意证人出庭是仲裁庭正确的决定。
2.仲裁案件首席仲裁员的指定合法合规，中物理想公司称违反法定程序是没有依据的
根据仲裁案件的事实和裁决认定，麦洼村委员会是2014年9月5日向贸易仲裁委员会申请仲裁，并获受理。2014年10月24日贸易仲裁委员会秘书局向中物理想公司寄送了麦洼村委员会提交的仲裁申请书及所附证据材料，并向双方寄送了仲裁通知、《仲裁规则》、仲裁员名册等材料。麦洼村委员会依《仲裁规则》指定了仲裁员杨××，中物理想公司在规定时间内未指定仲裁员，仲裁委员会主任依规定指定了仲裁员赵×和首席仲裁员高××，组成仲裁庭。秘书局于2014年12月22日向双方当事人寄送了组庭通知。这一组庭过程，完全合法合规。秘书局向中物理想公司寄送仲裁申请书等仲裁文件2个月后的2014年12月25日，中物理想公司对仲裁庭的组成提出异议，麦洼村委员会不同意中物理想公司所述观点。中物理想公司要求自行指定仲裁员，经麦洼村委员会同意，中物理想公司自行指定了仲裁员，2015年1月19日秘书局函告双方，根据《仲裁规则》第三十一条的规定，仲裁委员会主任决定赵×先生不再担任本案仲裁员。2015年3月13日由于中物理想公司重新选定了陈××先生担任本案仲裁员，经更换仲裁员，仲裁委员会决定本案由首席仲裁员高××、杨××仲裁员、陈××仲裁员继续审理。
按照《仲裁规则》规定，双方当事人未在规定期限内共同选定或共同委托贸易仲裁委员会主任指定首席仲裁员，贸易仲裁委员会主任可根据《仲裁规则》之规定指定首席仲裁员，而麦洼村委员会已书面表示不同意与中物理想公司共同指定或共同委托指定首席仲裁员，因此，贸易仲裁委员会决定，首席仲裁员仍由高××先生担任，没有任何问题。中物理想公司质疑首席仲裁员产生过程的合法性，缺乏事实和法律依据。
3.中物理想公司认为涉案协议没有仲裁条款也是不能成立的
2009年4月30日，双方当事人签订的《改造协议书》第七条约定“本协议未尽事宜由甲乙双方友好本着互利共赢得原则进行协商，并签订补充协议予以补充约定，补充协议是本协议不可分割的一部分与本协议具有同等效力，协商不成的，双方同意提交中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，仲裁是终局的，对双方均有约束力”。麦洼村委员会认为：该条款是双方因协议签订和履行发生争议的解决方式的约定，双方约定本协议未尽事宜应当协商解决，当然包括已尽事宜同样应当协商解决，协商不能解决即提交仲裁；而不是对未尽事宜就协商解决及仲裁，对已尽事宜就不协商解决及不能仲裁。中物理想公司这种主次颠倒的理解是片面的、不合情理的，不符合正常的理解方式。
《仲裁规则》第六条第（四）款规定“当事人对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的异议，应当在仲裁庭首次开庭前书面提出；书面审理的案件，应当在实体答辩前提出。”中物理想公司在《仲裁规则》规定的首次开庭前，未就仲裁管辖提出异议，显然已经明确表示同意并接受了仲裁管辖。在仲裁裁决生效半年后，又提出管辖异议，并作为撤销裁决的理由之一，显然违反上述规定，是不能成立的。
此外，中物理想公司提交的两份《补充协议》，内容是关于城中村改造中容积率变更等事项的约定。这两份《补充协议》的内容对仲裁案件基本事实的认定和裁决，以及仲裁管辖并没有任何影响。即使中物理想公司在仲裁答辩时提交了这两份《补充协议》，双方争议解决方式也同样应当进行仲裁。
4.中物理想公司认为仲裁案件事实不清、适用法律不当，严重违背公共利益，没有事实依据，仲裁裁决非但不存在违背公共利益的问题，反而有利于当地社会经济发展
公共利益一般指不特定社会成员所享有的利益。而本案涉及的是特定主体设立的特定合同关系的利益，也就是合同双方当事人之间有关的合同利益，不涉及不特定主体的利益。仲裁案件解决和处理的是特定当事人双方就城中村改造发生的这一特定合同纠纷。
该仲裁案件无论如何裁决，无论结果是解约还是继续履约，都只涉及双方当事人的直接利益，而无关其他不特定社会成员的广大利益。再者，本案的裁决结果，也没有危害任何公共利益。裁决后除了中物理想公司不能继续进行麦洼村城中村改造项目外，没有危害任何公共利益。因此，本案裁决，只处理了双方特定的合同纠纷，与社会公共利益无涉；并且，该纠纷裁决后，非但没有危害社会公共利益，反而有利于加快麦洼村城中村改造，有利于当地城市规划和建设，有利于拆迁村民尽快回迁安置，有利于尽快产生社会和经济效益，有利于当地社会发展和进步。
五、北京二中院意见
北京二中院经审查认为：
1.关于本案的法律适用问题
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十七条规定：“当事人以不属于仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百七十四条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。”本案系贸易仲裁委员会审理的国内仲裁案件，本院将依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定对本案进行审查。
2.关于证人出庭作证的问题
证人出庭作证的问题是仲裁庭对案件实体审理的问题，是否准许证人出庭作证由仲裁庭决定。本案中，仲裁庭根据案件审理情况、当事人提交的证据情况等作出不同意证人出庭作证的决定，不违反法律和《仲裁规则》的规定，不构成《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（三）项仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的情形。
3.关于仲裁庭的组成是否违法的问题
中物理想公司称其从未收到《DX20140972号城中村改造协议书争议案仲裁通知》，无法在《仲裁规则》规定的收到仲裁通知后15天内选定或委托贸易仲裁委员会主任指定仲裁员。在此情况下，贸易仲裁委员会指定仲裁员程序违法。
本院认为，从中国邮政的第三方证据看，中物理想公司已经于2015年10月29日收到贸易仲裁委员会寄出的仲裁通知。虽然中物理想公司的注册地址为北京市海淀区北四环西路58号理想国际大厦506A室，贸易仲裁委员会向中物理想公司邮寄的地址为北京市海淀区北四环西路58号理想国际大厦506室，少写了一个A，但在之后贸易仲裁委员会向中物理想公司邮寄组庭通知时所写的地址与第一次邮寄仲裁通知时的地址相同，中物理想公司确认其收到了贸易仲裁委员会寄送的组庭通知，据此可以印证贸易仲裁委员会在邮寄单上书写的地址是有效的地址，中物理想公司能够收到寄往该地址的邮件。贸易仲裁委员会在向中物理想公司邮寄相关材料时，在邮寄单上标明了案件号和文件编号，可以证明贸易仲裁委员会所寄文件的内容。据此可以认定，贸易仲裁委员会依据法律及《仲裁规则》的规定向中物理想公司送达了仲裁通知。中物理想公司在收到仲裁通知的15天内没有选定或委托贸易仲裁委员会主任指定仲裁员，贸易仲裁委员会主任指定仲裁员符合《仲裁规则》第二十五条第（一）款的规定，组庭程序合法。之后，经麦洼村委员会同意，贸易仲裁委员会准许中物理想公司重新选定仲裁员，并不能据此认定贸易仲裁委员会的组庭程序违法。
4.关于双方之间是否有仲裁协议的问题
麦洼村委员会与中物理想公司签订《改造协议书》约定“本协议未尽事宜双方友好本着互利共赢原则进行协商，并签订补充协议予以补充约定，补充协议是本协议不可分割的一部分与本协议具有同等法律效力，协商不成的，双方同意提交中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均具有约束力。”从该约定可以看出，双方在《改造协议书》之外还可以就其他条款进行协商，对于争议解决方式等均可以再协商，另行签订补充协议，如果协商不成，双方的争议应提交贸易仲裁委员会进行仲裁，该条款是对争议解决方式的约定，属于有效的仲裁条款。之后双方签订的《补充协议》没有对争议解决的方式另行约定，应依照《改造协议书》中的仲裁条款解决双方的争议。故中物理想公司关于双方之间没有仲裁协议的主张不能成立。
5.关于是否违反公共利益的问题
公共利益泛指社会不特定的多数人的利益。本案为麦洼村委员会与中物理想公司关于城中村改造合同的纠纷，涉及的是商事合同项下特定当事人的利益，不属于公共利益。故中物理想公司关于涉案仲裁裁决违反公共利益的主张不能成立。
综上所述，贸易仲裁委员会作出的[2015]中国贸仲京裁字第1226号仲裁裁决不存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条应予撤销的情形，中物理想公司申请撤销仲裁裁决的理由不能成立，其申请应予驳回。
六、环中评论
通过研析本案，环中仲裁团队认为，以下几个方面值得探讨：
1.本案涉及的一个重要问题是，在当事人申请证人出庭作证的情况下，仲裁庭是否可以不允许证人出庭作证。对此，存在两种不同的观点。一种观点认为，当事人申请证人出庭作证是当事人举证的一种方式，只要未超出举证期限，仲裁庭均不应当剥夺；另一种观点认为，正如UNCITRAL示范法及仲裁规则所引领的趋势一样，商事仲裁中，仲裁庭在证据方面不受内国诉讼证据规则约束，享有广泛的自由裁量权，这其中就包括是否准许证人出庭。我们更倾向于第一种理解，即当事人申请证人作证属于当事人举证的权利，除非超出举证期限或者证人作证的内容明显与案件无关，否则仲裁庭均应当准许。仲裁庭无故拒绝证人作证，可能存在剥夺当事人权利，违反正当程序之嫌。另外，仲裁庭关于证据方面的自由裁量针对的应是证据的可采性、相关性、实质性问题，不应包括证人出庭作证。
2.本案中，《改造协议书》约定，“本协议未尽事宜，双方应本着互利共赢原则进行友好协商，并签订补充协议予以补充约定，补充协议是本协议不可分割的一部分，与本协议具有同等法律效力，协商不成的，双方同意提交中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均具有约束力。”对此，双方当事人争议的焦点在于，根据该条的规定，当事人就《改造协议书》项下的争议是否达成了有效的仲裁协议，这取决于对该条中“未尽事宜”的理解。关于“未尽事宜”，存在两种可能的理解：一种理解是“未尽事宜”指对《改造协议书》进行的后续修改和/或补充，当事人如果对该等修改和/或补充无法达成一致，可以不进行修改和/或补充，不会因此而发生争议，因而该仲裁条款因欠缺仲裁事项而无效；另一种理解是“未尽事宜”包括因履行《改造协议书》而引发的争议，当事人就该等争议可以进行协商并作出补充约定，不能协商一致则将此争议提交仲裁，因而该仲裁条款齐备仲裁协议效力三要素，故应为有效。从尽量使仲裁协议有效的角度出发，本案法院认定当事人之间存在有效的仲裁协议，做法固然值得肯定，但为避免因仲裁条款表意不清引发仲裁协议效力争议，我们建议当事人参考各仲裁机构发布的示范条款。此外，本案中，当事人并未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议，根据《仲裁法解释》第二十七条的规定，“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”据此，即便本案中的仲裁条款被认定为无效，由于当事人未在法定期间内就仲裁协议的效力提出异议，因而当事人在撤销仲裁裁决的程序中主张仲裁协议无效，也无法得到法院的支持。
3.本案中仲裁庭的组成问题。关于本案中首席仲裁员（presiding arbitrator）的指定，由于双方当事人未在指定期限内就首席仲裁员的选定达成一致，也未共同委托仲裁机构主任代为指定，因此，仲裁机构主任根据所适用的《仲裁规则》指定首席仲裁员并无不当。值得讨论的是本案其中一名共同仲裁员（co-arbitrator）的指定/选定问题。我们理解，仲裁规则本质上是当事人合意的产物，通常情况下当事人可以协商一致变更仲裁规则，当事人未在规定期间内选定仲裁员、仲裁委代为指定后，当事人重新申请选定仲裁员，在征得对方当事人同意的情况下，仲裁机构应允许当事人重新选定仲裁员。
实习编辑/代重阳