文/王童
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2019年对建筑企业注定是不平凡的一年，1月3日最高人民法院颁布了众人期待已久的建设工程司法解释（二）（2月1日起施行）；1月9日住建部颁布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（2019年1月1日起施行）。一时间引发了法律界和建筑界的热议和点评，笔者作为长期担任建筑企业法律顾问的律师，从建筑企业的角度研读了这部建工司法解释二，有利好的消息，也有严格的制约，从八个方面进行分析。
一、承接业务前应做好项目的尽职调查工作，防止项目手续不齐导致合同无效
第二条:当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
第三条: 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
解读：
上述两条规定了没有规划审批手续对合同效力的影响、合同无效后的损失与过错的关系。
实务操作：
1、实践中承包人应先审查发包人是否办理施工许可证，因为如果已办理了施工许可证，则可以推定发包人已办理了用地批准和工程规划手续，不用再调查。
法律依据：住建部颁布的《建筑工程施工许可管理办法》中第四条规定：建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：
（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。
（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。
2、如果发包人未办理施工许可证，通说认为建设工程施工许可属于行政管理范畴，并不影响建设工程施工合同的效力。则要审查发包人是否办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。因为本条重点强调规划审批手续。
法律依据：城乡规划法第三十七条、第三十八条的规定，在未取得建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证的情形下订立的建设工程施工合同属无效。由于建设单位取得建设用地规划许可证是申办建设工程规划许可证的前提条件，未取得建设用地规划许可证，必然就不可能取得建设工程规划许可证，故本条只需规定建设工程规划许可证即可。建设单位尚未取得国有土地使用权证，不影响建设工程施工合同的效力。
3、在签订合同前如发现发包人没有上述规划审批手续的，不能签订合同；如在签订合同后才发现没有规划审批手续，则应书面催告发包人要求办理、并中止履行合同。
因承包人作为专业建筑企业，在明知发包人没有规划审批手续情况下签订合同并履行合同，应该说自身是有过错的，还要依据合同约定来主张自己的损失，应是不能全部得到支持。
二、重视招投标文件及中标合同对双方权利义务、工程价款结算的约束力
第一条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第十条：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
解读：
这两条都是强调维护招投标程序的权威性，不同的是第一条强调中标合同来确定双方权利义务；第十条强调的是招投标文件直接作为结算依据。
实务操作：
1、法律顾问审查合同的责任加大，首先审核招标文件、投标文件、中标通知书的内容；再与送审的施工合同进行比对，在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款实质性内容上有无变化，保持内容的一致性；
2、建筑企业内部合同评审中，可要求经营部门送审时将审查的重点实质性内容按招投标文件、签订的施工合同分成清单式，这样一目了然，如有不同之处，应立即提醒企业修改。
问题：
第一条第二款对于“明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等”限定为另行签订合同，实践中开发商还会通过要求建筑企业单方出具“承诺书”的形式来要求购买承建房等内容，而不是双方签订合同，建筑企业出于承接业务的需要也只有出具，那么此种出具“承诺书”形式是否属于与中标合同实质性内容不相符合的情况？笔者认为应属于，可惜此次司法解释二未涉及。
三、明确界定开工条件，以决定开工日期
第五条：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
解读：
实践中由于“三边工程”普遍存在，发包人在合同未签订情况下，要求承包人提前进场施工的情况很常见，此条确立了“是否具备开工条件开”来确定开工日期的裁判规则。
实务操作：
1、对于什么是开工条件，双方要在合同中明确约定：如发包人应已办理工程各项规划、施工许可手续，场地达到“三通一平”或“五通一平”、水电接口、道路通行、拆迁是否完成、移交图纸等，可在住建部颁布的2017版施工合同示范文本专用条款中对通用条款的7.3条进行细化。
2、现场施工条件不具备，而发包人要求承包人进场施工时，承包人首先应发函明确指出工程不具备开工条件，要求发包人在什么时间内予以完善；确定要提前进场的情况下，应向发包人提出工期及费用的签证要求，并保留索赔的权利。
四、建筑企业应高度重视工期索赔，适应工期顺延的裁判规则
第六条：当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
解读：
1、第六条概括为三个意思①顺延工期应有签证 ②未得到签证但在约定期限内主张过③逾期提出可能要失权，但发包人认可或有合理理由的除外。
2、实践中发包人应对承包人提起工程款之诉的武器就是提起反诉追究工期违约责任。很多建筑企业不注意平时的工期签证，导致承担巨额工期违约责任。实践中承包人很难取得发包人的工期顺延的签证，第六条放宽了工期顺延的认定标准，对此司法解释规定只要具备两个条件“在约定期限内申请过工期顺延”+“顺延事由符合合同约定”。
实务指导：
1、住建部颁布的2013版、2017版施工合同示范文本通用条款中7.5.1列出了几种因发包人原因导致工期延误的情形：
在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：
（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；
（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；
（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；
（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；
（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；
（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；
（7）专用合同条款中约定的其他情形。
通用条款7.5.是关于发包人原因导致工期延误时，应按7.2.2条款及时修订施工进度计划的规定；通用条款10.6条是关于变更引起的工期调整，以上都是承包人应关注的顺延工期的相关条款，提出工期索赔应明确、具体、有支撑证据。
2、第六条第二部分吸收了住建部颁布的2013版、2017版施工合同示范文本中关于“逾期索赔失权”的规定：
（1）2013版施工合同示范文本中第一次提出了索赔期限的规定：在通用条款19.1款“承包人的索赔”第（1）项中规定：“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。”，2017版施工合同示范文本中对此没有改变。 应注意的是，有些发包人会在专用条款中修改索赔期限，实际索赔期限还会短于28天。
（2）第六条对“逾期索赔失权”进行了合理的补充，即使过了索赔期限但发包人承认的，或承包人有合理抗辩的除外，给予了承包人更宽泛的空间。
问题：
1、第六条适用是否考虑合同效力问题？如果合同无效，是否考虑合同关于“逾期索赔失权”的约定依然适用？笔者认为应适用，否则无法解决实践中发、承包人双方关于工期是否顺延的争议；
2、监理能否单独签证确认或单方受理承包人工期顺延申请？笔者认为应根据发包人对监理的授权而定，实践中发包人通常不会给予监理工期顺延签证的权力，此时签证应由发包人确认。
并且在没有签证情况下，原则上承包人应同时向监理和发包人同时提出工期顺延索赔申请，否则对发包人也有失公允。
五、明确约定质保金分批返还的时间和比例
第八条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：
（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。
（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。
（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。
发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。
解读：
该规定明确了返还质保金期限与保修期的区别，对质保金返还期限简化为三个意思①有约定从约定②无约定，验收后满二年③以竣工验收报告九十日后起算的两种情形。
1、该条出台的背景是：住建部2013、2017版施工合同示范文本中规定了缺陷责任期制度，住房城乡建设部、财政部颁布的《建设工程质量保证金管理办法》建质[2017]138号2017年7月1日起施行，其中第二条规定“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”第八条规定“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算”上述建设主管部门关于缺陷责任期的规定，就是为了解决建筑企业的质保金退还问题而专门出台制定的。
2、建工司法解释（一）第十四条(二)规定：承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;结合上述规定，司法解释（二）第八条对于发包人拖延竣工验收、或者由于发包人直接发包的分包单位工期延误导致竣工验收不能按期完成的，以承包人提交竣工验收报告九十日后起算质保金返还期限，避免质保金返还期限起算时间过于迟延。也是保护承包人的利益。
3、第八条明确了质量保修期与质量保证金返还期限（缺陷责任期）的区分，规定返还质保金后承包人合同约定的保修义务不免除。
根据国务院颁布的《建设工程质量管理条例》中质保期的规定，主体工程和基础是终身质保期、防水工程是五年质保期。有些合同只约定“质保期满退还质保金”，很多发包人往往也以质保期未满为由不退还质保金，故最好将质保金返还期限分为两年和五年，分批分比例返还。
六、加强合同管理，对“实际履行”的合同要进行证据保全
第十一条：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
解读：
实践中，针对同一工程，除了“黑白合同”外，发包人还会出于少缴纳税金、配套费用的目的，要求承包人签订不同的合同版本。因此在最后双方发生争议时，有时无法区分哪一份合同是双方当事人实际履行的合同。因此本条确立了“实际履行的合同”和“最后签订的合同”的两个规则，来作为结算价款的依据。
实务操作：
1、签署多份合同的情况下，建筑企业合同管理部门对每份要进行编号、时间，并与发包人签订会议纪要或备忘录，注明“实际履行的合同”是哪一份；
2、每份合同均要注明合同日期，并要特别注意“最后签订的合同”是否与“实际履行的合同”的内容一致，如果不一致的，在“最后签订的合同”中要注明“实际履行的合同”是哪一份、双方之间的关系。
3、对与合同相关的系列文件中，如施工组织设计、签证、索赔、进度款支付表、函件、补充协议中，对工程实质性内容的表述应与“实际履行的合同”保持一致。
七、合同中约定结算后付款期限与条件，便于起算优先受偿权的期限
第二十二条： 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
解读：
“应当给付建设工程价款之日”应该是此次司法解释最大的亮点，应给最高法院点赞！
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算的规定。由于建设工程结算周期长，工程竣工后六个月的时间内往往难以完成结算，特别是目前国有投资项目普遍要审计，时间长达两年甚至以上的情况很常见，如果按照竣工之日起算六个月，尚未结算完成就要求建筑企业向发包人主张优先权，显然很困难；结算完毕再主张，又超过了优先受偿权的行使期限，让承包人处于两难的处境。优先权的起算时间显然不合理。
问题：
“应当给付建设工程价款之日”实务中如何理解？
是从进度款支付起算、还是从结算之后第一次付款节点起算？笔者认为，从法本意来看，应是从结算之后第一次付款节点起算。因此应明确结算后的付款期限与条件。
八、慎重放弃工程价款优先受偿权，民工工资专项发放保证民工利益
第二十三条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
解读：
建筑企业放弃工款优先权的效力问题，也是实务中争议较大的焦点之一，主要就是有效说和无效说两类。
1、无效说认为：工程款优先权权制度的立法背景主要就是考虑到工程款中有民工工资，目前人工费要占到工程造价的25%至30%，如果建筑企业出于承接任务的需要而应开发商的要求放弃了工程款优先权，一旦开发商无力支付工程款，建筑企业不能从在建工程拍卖的价款中优先受偿，则民工工资面临不能支付的风险；
2、有效说认为：（1）签订施工合同时，建筑企业是出于自愿的原则放弃了优先权，也是其真实意思表示，根据契约自由的原则，不能反悔；（2）银行正是基于建筑企业放弃工程款优先权的承诺，才向开发商发放了贷款并办理抵押登记，已有公示的效果，如果建筑企业事后又反悔主张放弃工程款优先权无效，则会对银行抵押权产生重大影响，甚至造成金融风险。
3、更重要的是：目前民工工资保障体系基本已经建立，如民工工资保障金、民工工资银行代发制度、民工工资发放公示制度、欠薪企业黑名单制度等，民工工资已经不需要建筑企业最后通过工程款优先权的制度来实现了。
目前来看，司法解释（二）采取了有条件承认有效说这一观点。
问题：
1、损害建筑工人的利益该如何界定？
2、如果银行已基于建筑企业放弃优先权的承诺，而向发包人发放了贷款并办理抵押登记，而后承包人又以损害建筑工人利益为由主张放弃优先权无效，银行的抵押权就有实现不了的风险，如何平衡二者的关系？
有学说以发包人是否按时支付进度款来考核是否损害建筑工人的利益，笔者认为：
（1）目前各地已普遍实行了民工工资实名制银行代发制度，如重庆市建委颁布了《关于建筑领域实施农民工工资专用账户管理及银行代发制度（试行）》，其中就规定了发包人必须将工程款中的25%直接支付到承包人农民工工资专用账户中，承包人也不能将此款项挪用，故如发包人履行了此义务的，则可以认定没有损害建筑工人的利益。
（2）银行在向发包人发放贷款前，也应要求发包人和承包人提交民工工资实名制银行代发的相关协议和承诺，并且对贷款发放直接进行监管，优先保证贷款支付至民工工资银行专户中。有了这些民工工资发放的保障制度，即使建筑企业以后对放弃优先权反悔，银行也可举证证明没有损害建筑工人的利益，银行的抵押权也有保障。
实务操作：
因此建筑企业即使为了承接业务，也应慎重放弃工程价款优先受偿权；在发包人没有专项支付民工工资的情况下，可以主张放弃工程款优先权无效。
编辑/一意