文/欧阳显南 湖南高新律师事务所

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摘要：2017年8月30日中国互联网金融协会发布《关于防范各类以ICO名义吸收投资相关风险的提示》，近期，各类以ICO（Initial Coin Offerings）名义进行筹资的项目在国内迅速增长，扰乱了社会经济秩序并形成了较大风险隐患。为保护社会公众的合法权益，现就有关风险事项提示如下：一、国内外部分机构采用各类误导性宣传手段，以ICO名义从事融资活动，相关金融活动未取得任何许可，其中涉嫌诈骗、非法证券、非法集资等行为。广大投资者应保持清醒，提高警惕，谨防上当受骗。一旦发现有涉及违法违规的行为，应立即报送公安机关。二、由于ICO项目资产不清晰，投资者适当性缺失，信息披露严重不足，投资活动面临较大风险。投资者应冷静判别，谨慎对待，自行承担投资风险。三、中国互联网金融协会会员单位应主动加强自律，抵制违法违规的金融行为。

一、区块链、ICO简单介绍

区块链，时下最火的技术。区块链玩家也成为最前沿的淘金者。他们创造了自己的一种独特的融资方式，他们模仿IPO，创造了ICO。但是这种ICO在没有监管的情况下，势必会造成信息不对称的投资者盲目投资，庄家通过挖坑、套现、诈骗等方式让投资者造成巨大亏损，投资者出现亏损后维权困难重重。那么本文就区块链ICO与金融犯罪进行一个简单探讨。

其实区块链本身是一个很好的技术，本质上是一个去中心化的数据库，其对我们生活领域、经济领域、金融领域都会带来非常便利的一种技术。目前世界各国都投入大量的资金进行区块链研究，包括我国也在许多的重大会议安排上都将区块链技术提上议程。2016年1月20日，中国人民银行数字货币研讨会宣布对数字货币研究取得阶段性成果。会议肯定了数字货币在降低传统货币发行等方面的价值，并表示央行在探索发行数字货币。据此，我国许多网络技术公司也开始尝试区块链技术研究。

ICO至今为止还没有一个正式的官方或者词典定义，ICO是国际上数字货币/区块链社区的产物。所有成功的数字货币以及区块链公有链项目无一不是社区项目。常见的ICO里，数字货币和区块链项目向早期爱好者出售项目代币。项目团队通过ICO获取技术开发和市场拓展资金；而项目爱好者通过ICO支持项目，同时也可在对应代币进入交易市场后选择交易退出。

二、ICO项目的特点

一家企业要想在中国IPO是相当困难的，不仅要达到国家规定业绩，还要花费大量的资金做前期准备，通过层层的上报审核才有可能被通过。即使IPO通过，成功登入上交所或深交所，该企业也必须规规矩矩遵守我国的相关法律法规和证监会的监督，而且还要披露公司的重大事项，接受股民的监督。虽然IPO市场也有可能出现庄家操盘或内幕，但其实绝大多数情况下依法依规的，毕竟我们有比较健全的法律制度进行监管。但区块链中的ICO，它处于一个没有监管的状态。我们通过网上搜索ICO，或者数字货币会出现大量的数字货币交易平台，这些交易平台的产品鱼龙混杂。有些正规的平台它会考核产品的团队及项目发展前景，慎重的推出交易。但有些平台为了赚取佣金或与ICO项目勾结而盲目的上架产品，导致山寨币琳琅满目。目前我国有40于家交易平台，其中比较大的交易平台如火币网、比特币中国等，他们的产品还是比较靠谱。但某些交易平台上架的数字货币就多达40多种，让投资者无法甄选，甚至有许多山寨币潜伏在里面。具体而言，ICO市场具有如下的特征，并不是所有投资者都能获得回报。

1.ICO的交易平台不具有官方性质。不像我国的股市一样，它由国家设立和认可深交所和上交所。而ICO交易都是在一些交易平台，而这些交易平台并不是官方的，交易平台只需要通过电信管理部门备案即可。我们从网上搜索数字货币交易可以发现就这样的交易平台有好几十家。

2.交易平台及投资项目缺乏法律及相关部门监管。我国的股市监管是非常严格的，每年证监会会查处的大量上市公司及相关人员违规情况。上市公司必须在我国法律法规的框架下运行，且要向投资者公布季报、年报，对公司重大事项都必须做出披露。ICO市场中，这方面的监管显得非常薄弱，ICO项目的推出由于缺乏必要法律规范和行业标准，导致许多山寨币披着高科技的外衣迷惑投资者。

3.上架产品没有标准。很多ICO项目资产不清晰，投资者适当性缺失，信息披露严重不足，导致投资者无法了解项目的实际情况及发展前景而盲目投资。

4.交易容易被操作。股市中要想操作市场是非常困难的，除非有很大的财团介入，而且要冒着刑事犯罪的危险。但是在币圈中操纵市场是非常容易的，几个币圈老友建个微信群，约定同进同出操纵币的价格，造成其他投资者被割“韭菜”。

5.ICO市场7*24小时交易，不设涨跌停。一个ICO项目开始融资前会和我们的股票一样发布信息要求投资者认购，当开盘之际价格就像过山车一样，涨跌百分之2000很正常。就平常交易日来说，每天的涨跌50%以上也非常常见的。

6.项目团队可能会跑路。很多ICO项目团队在准备融资过程中宣称自己的项目技术上有多么的优越，获得多少专利，投资了很多实体项目，以后发展趋势是多么的牛逼。但到最后，这些创始团队拿到钱就跑路了。像这种崩盘的例子也不在少数。最近“五行币”创始人张健因涉嫌组织、领导传销活动犯罪被捕，其实“五行币”就是打着售卖虚拟货币、“爱国”的幌子，以高额返利为诱饵大肆发展会员的骗局。今年8月长沙打着“大健康”与“区块链”的旗号，炒作“天宝积分”模式的“有德瑞泽”公司人去楼空。像这种项目团队跑路或者因涉嫌刑事犯罪被抓的不在少数。

三、ICO与金融犯罪法律分析

目前鉴于ICO项目市场混乱，且缺乏法律规范和监管，势必会给一些不法分子有空可钻。他们打着区块链的旗号，虚构高额回报，向广大的投资的吸收资金。对于这类的ICO项目如果导致投资者的损失，其团队成员是否构成犯罪？构成何种犯罪？我认为应根据其特征、发展模式、资金去向等方面综合考虑。

1.非法经营罪。我国《刑法》第225条规定未经国家有关部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的构成非法经营罪。ICO项目虽然有点类型IPO项目，即从项目的发起，到认购，以及交易等环节都很类似我国股票市场。但事实上，它还是有区别与IPO项目的。从实际意义上来说，它不符合我国证券的特征，也不受我国《证券法》等法律规范的调整。因此ICO项目不属于我国《刑法》225条非法经营罪的“非法经营证券”的行为。但是225条第四项有个“兜底条款”即，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。从ICO的运行特征来看，它是互联网金融的产物，资金量具大，参与人数巨多，如果对投资者造成损害，无疑会严重扰乱我国的经济秩序。由此看来，它还是符合我国《刑法》第225条非法经营罪的特征。

2.非法吸收公众存款罪。我国《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为构成非法吸收公众存款罪。同时2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条就非法吸收公众存款罪同时具备的四个条件进行了规定，即“（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。其中第二条还对具体的行为进行了明确，如第五项规定“不具有发行股票、债权的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债权等方式吸收资金的。”第六项“不具有募集资金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构资金等方式吸收公众存款的”等等。这类ICO项目通常是以虚拟货币或积分模式的形式在交易平台进行融资，将资金用于公司项目开发投资。其实许多投资项目并没有他们所宣称的那么高科技，也并不是很有发展前景，其就是融资的一个幌子。但万一他们资金链短缺，某些投资者便会抛售手中的数字货币，而导致其他投资者的货币价格一泻千里，变得一文不值。而ICO团队则以项目运作失败关门大吉，准备酝酿下一次ICO。定性这类ICO项目主要是要看融资过程中是否有虚构事实的情形，以及融资的资金是否用于真实的项目中去，否则可能会涉嫌集资诈骗罪。

3.集资诈骗罪。我国《刑法》192条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为构成集资诈骗罪。在目前ICO市场中，虚拟货币鱼龙混杂，很多山寨币打着区块链的旗号，虚构投资项目和资质，夸大宣传，在一些不审核不严的交易平台上市交易。项目团队或者幕后操纵者拉升虚拟货币价格，吸引广大投资者购买，然后撤出资金，导致大部分投资拿着没用的虚拟货币。而这些幕后操纵者拿到这些钱，并不用于生产经营活动；相反，他们拿着这资金肆意挥霍，用于买豪车，购豪宅等高消费，甚至他们隐匿账目，搞假倒闭，或者则携款逃匿。对于这类ICO项目的操纵者的行为来说，他们的客观行为和主观目的都具有非常强的隐蔽性，但他们如果有虚构ICO项目，同时具有《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条明确的“以非法占有为目的”的情形，那么，无疑定性集资诈骗罪是没有问题的。

4.组织、领导传销活动罪。随着互联网的发展，传销活动不在是以前的简单粗暴，通过限制人身自由的方式来强迫他人加入。现在的传销活动同样借着互联网、高科技的风，让大众难以辨别。以“五行币”来说，根据其奖励规则，花5000元注册一个M级会员，可获得一枚纯金的“五行币”，同时会获赠50000个五行数字货币，数字货币根据总销售额的变化会进行升值，涨到5倍后必须卖出出局，重新买入入局之后涨5倍再卖出出局。以此类推，通过“五进五出”的复投模式，一年时间内，一个会员投入的5000元注册费可以变400多万。五行币”会员级别按照“Y、S、M”三个级别的模式来发展会员。其中Y级会员入会费是500元，S级会员入会费是2500元，M级会员入会费是5000元，主推M级会员。“拉人头”有额外奖励。这类传销币的团队通常通过豪华包装，在豪华星级酒店宣传自己的实力，甚至他们还给自己贴上了“爱国”“慈善”的标签，号称是“中国经济十大创业人物”、“中国爱心慈善企业家”等，让投资者蒙蔽受骗。其实这类的虚拟币一文不值，其只不过是传销团队骗取资金的一种方式而已。

区块链、数字货币确实是以后的发展方向，以后对我们的生活无疑会带来很大的便利。目前全球包括我国也有非常重视这块的研究，且越来越多的科技人才和投资者们加入这个行列。由于目前我国对ICO缺乏相应的法律法规进行规范，同时这类项目具有非常高的技术性，很多部门无法进行监管。这就要求我们投资在选择ICO项目投资时要选择比较权威的投资平台，对ICO项目做个深入的了解，看看他们的创始团队、相关业绩、资质、项目的发展前景，多听听专业人士的分析。另外，ICO项目及交易平台要加强自律，交易平台要严格审核ICO项目的上架，及时披露项目的重要信息，严禁操纵价格。最后，我们应尽快完善法律法规，让这类新兴事物在法律的框架下运行。同时相关部门要明确监管职责，加大对违法行为的查处和监管。我们相信，随着法律法规的完善，监管的加强，ICO会成为另一重要融资渠道，且会良性健康的发展。

责编/孙亚超  微信号：elesun724