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国务院发布的新食品安全法实施条例将于2019年12月1日正式执行。该法规对食品委托生产者应当履行的义务及责任问题做了明确规定。食品委托生产是食品行业的常见现象。在新食品安全法实施条例出台之前，并无直接约束食品委托生产的法律法规存在。在行政法方面，执法实务中，食品监管部门一般将食品委托生产者的身份认定为食品经营者并要求违法的食品委托生产者承担食品经营者的行政法律责任。在民法方面，食品委托生产者与受托生产者通过约定条款确定各自应当承担的民事责任。

新食品安全法实施条例出台之后，食品委托生产者与受托生产者不再是单纯的委托生产合同关系，食品委托生产者所承担的行政法律责任也不仅限于食品经营者的法律责任。本文将结合新食品安全法实施条例，从执法实务及民事责任分割的角度对新食品安全法实施条例关于食品委托生产者的行政法律责任及民事责任实务问题进行探析。

一、如何确定食品委托生产者的行政法律责任

前文已述，在新食品安全法实施条例之前，食品委托生产者的行政法律责任在执法实务中一般被认定为食品经营者的违法行为。这一点也有其合理之处，因为在食品委托生产交易模式中，食品委托生产者实际真正负责食品的销售，而受托生产者往往只负责将生产完的食品交付食品委托生产者。基于该交易模式的特点，执法部门将食品委托生产者认定为食品经营者符合法律规定及食品委托生产的交易模式特点。当然这一层面也同时忽视了一个问题，即，食品委托生产者有时也是食品生产配方及相关工艺的权利授予者。受托生产者的违法生产食品的行为可能与委托生产者存在一定的利益勾结。新食品安全法实施条例因此对食品委托生产者的法律责任进行了重新划分。

（一）食品委托生产者属于食品生产经营者的范畴

新食品安全法实施条例针对上述问题给出了解决规则。该条例第二十一条规定：“食品、食品添加剂生产经营者委托生产食品、食品添加剂的，应当委托取得食品生产许可、食品添加剂生产许可的生产者生产，并对其生产行为进行监督，对委托生产的食品、食品添加剂的安全负责。受托方应当依照法律、法规、食品安全标准以及合同约定进行生产，对生产行为负责，并接受委托方的监督。”

在食品安全法中，对食品生产、经营主体所使用的概念：食品生产经营者、食品生产者、食品经营者。而且食品安全法中，食品生产经营者概念在食品安全总体义务的概述方面使用较多。例如，该法的总则部分第四条规定：“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。 食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。”而对另外两个概念，则食品安全法主要围绕食品的生产、销售展开表述。我们从食品安全法关于上述三个概念的运用中可知，食品安全法中的食品生产经营者概念实际包括了食品的生产者、经营者。基于同一立法思路，在新食品安全法实施条例中的第二十一条规定中的“食品、食品添加剂的生产经营者”实际也已经包含了食品委托生产者的生产者与经营者双重身份。即，食品委托生产者的法律身份应当是食品生产经营者而不再仅是食品经营者。

（二）食品委托生产者的义务及责任范围

在食品安全事件发生后，食品监管部门可以对食品委托生产者进行相应的行政处罚，而这些处罚在之前可能只需要食品生产者才会承担。依据新食品安全法实施条例的规定，食品委托生产者的涉食品安全类义务包括以下方面：1.审查受托生产者的法律资质；2.对受托生产者的生产行为实施监督；3. 对委托生产的食品、食品添加剂的安全性负责。

食品委托生产者的上述三项义务要点中，第1项审查点要点比较明确，一般较为容易把握。第2点的涉及的内容则较为广泛，具备包括：食品原料的采购、贮存、生产加工、包装等环节。食品委托生产者要对上述环节中的任何一个环节均承担监督义务。关于第3点的内容，条例规定的较为笼统，该规定与食品安全法第四条的规定相似。该条例的此项规定实际确立了食品委托生产者应当对食品的总体安全承担法律责任。实务中食品的委托生产者一般是食品品牌、生产配方或相关知识产权等一项或多项内容的权利授予者。委托生产者不仅要对上述授权内容负责，同时还要需要对食品的整体安全性负责。

食品委托生产者的对食品安全的整体性负责在新食品安全法实施条例中进行进一步的划分，但是对食品生产行为的责任仍然由受托生产者负责。表面上似乎除了生产行为之外的便是食品的经营行为。然而实际上在食品生产、经营行为之外还有以下行为属于食品安全法规定的应当承担行政法律责任的情形：1.食品原料供应的安全性；2.食品配方的合法性；3.食品包装的合法性。此三项内容之前由食品受托生产者保证其合法性，在食品委托生产交易中，如果受托生产者有证据证明上述三项系由委托生产者提供，则委托生产者应当与受托生产者提供承担行政法律责任。

二、食品委托生产者的民事责任因行政法规的强制性规定而扩大

引发食品委托生产承担民事责任的源头一般主要来自两个方面，即，消费者和受托生产者的索赔。

从消费者索赔的角度而言，在新食品安全法实施条例出台之前，消费者虽然可以向与其形成买卖合同关系的食品委托生产者索赔，但前提是双方存在买卖合同关系。由于新食品安全法实施条例对该食品委托生产者的法律身份进行了重新定位，食品委托生产者同样可以与受托生产者一起对消费者承担连带责任。

从受托生产者的索赔角度而言，委托生产协议中对受托生产者的食品安全义务强调的过多，在此方面对委托生产者往往不予过多关注（实践中往往与委托者与受托者之间的市场优势地位有很大关系）。而在新食品安全法实施条例背景下，由于新食品安全法实施条例已经通过行政法规的形式对食品委托生产者的责任进行了明确规定，该责任无法通过协议书的形式进行规避。基于上述原因，食品委托生产者需要在委托生产协议中加强对权利授予风险提示条款及食品安全监督条款的关注及违约责任设置。

不仅如此，由于食品委托生产者对食品生产具有监督的强制性义务。该义务无法通过当事人之间的协议形式进行免除，也不能基于食品委托生产者向受托生产者简单的风险提示告知文件予以解决。就当前的执行实务来看，结果导向确定过错责任的可能性较大。即，在食品安全事件发生后，食品生产经营者遭遇消费者索赔时，食品委托生产者很难规避自己的监督责任。

三、即将定稿并执行的食品安全民事纠纷司法解释可能因新条例的执行而做相应规定

《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》已经于2019年11月11日发布征求意见。从当前的征求意见稿内容来看，该征求意见稿中进一步明确了食品安全首负责任制及食品安全民事责任认定及承担的问题。食品委托生产者作为食品生产经营者一个类型，新的司法解释很有可能会依据新食品安全法实施条例的相关规定，对食品委托生产者的责任进行进一步的明确。或者虽然不在概念层面在司法解释中明确食品委托生产者的身份，但是就食品生产者与销售者的责任做更多连带性的规定。

四、食品委托生产者如何在新的法律背景下降低法律风险

鉴于食品委托生产者的前述责任风险的扩大，从风险防范的角度而言，食品委托生产者应当在以下方面通过行之有效的操作方案尽可能降低经营风险：

（一）重新考虑食品委托生产方案

食品委托生产方案指的是委托生产者的授权事项及落地执行方式。尤其对于授权事项而言，如果涉及食品生产事项，则应当重新审查生产事项授权的必要性。如果受托生产者已经具备相应的生产条件及工艺，则无需再做重复授权。换句话说，食品委托生产者应当将授权事项尽可能限制在品牌及其他非涉食品安全事项方面，以尽可能降低运营中的法律风险。

（二）结合新条例对委托生产协议再修订或重新签订

食品委托生产者应对基于当前的新条例规定，与受托生产者修订原委托生产协议的内容。修订时重点考虑以下要素条款的设计及责任分担问题：

1.原料供应及验收责任的细节性划分；2.食品标签制作的提供及审查验收条款；3.食品生产流程的监管条款；4.行政处罚责任的追偿条款；5.其他基于业务特点需要重点考虑的业务事项。

  （三）实际监管并保留监管证据

食品委托生产对受托生产者的监管不能简单的流于书面形式，而应当深入到生产及流通领域的各个环节中去。尤其对于生产方面的监管，食品委托生产者可以通过现场实际抽查或生产期间驻守的方式进行监督。值得注意的是，此种监督方式必须留有相应的书面证据，在食品监管部门进行调查时，食品委托生产者可以提供系统的文件证明自己已经尽到了相应的监督义务。

新食品安全法实施条例的出台为我国食品委托生产的规范化运作创造了良好契机。但是对于食品委托生产者而言，无论从企业高管还是直接处理该类业务的人员而言，都增添了风险管控责任。对于律师或法务而言，可以借此机会发挥职业特长或岗位价值，通过提高高管及相关业务人员的法律素质，从而提升食品委托生产者抗风险能力。

编辑/daicy