文/芮卫东 上海金茂凯德（芜湖）律师事务所
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基于意思自治的基本原则，将“廉洁协议”这种事前预防措施引入商事领域，对于加强廉政建设确能起到一定的作用。但与此同时，我们在司法实务中也发现了一个突出问题，就是在“廉政协议”中有关违约责任的约定应当秉持自由、公平、对等的原则，不能将“廉政协议”变成协议一方利用手中的权力或者拥有的优势地位强迫相对方的工具，从而使得“廉政协议”所约定的合同各当事方的权利义务出现严重失衡。
近年来在司法审判实践中，对于“廉政协议”中权利义务失衡且给协议相对方造成经济损失的情况均采取了相应的司法救济措施。
1、《廉政建设协议书》约定的是原告对被告违反廉政建设的单方制裁条款，并非是违约金条款，故原告仅以此为由向被告主张违约金，依据不足——X局有限公司诉上海X建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷案。
裁判要旨：原告诉称，原、被告于2010年4月订立上海浦东轨道板场道路及附属设施工程合同一份及附件《廉政建设协议书》。合同履行过程中，被告方的项目经理违反《廉政建设协议书》的约定，多次向原告的工作人员行贿。原告要求被告按照《廉政建设协议书》的约定向原告支付违约金105,872.10元。被告辩称，对双方所签订的上海浦东轨道板场道路及附属设施工程合同及附件《廉政建设协议书》无异议，但《廉政建设协议书》中约定的罚款条款是无效的，请求法院驳回原告的诉讼请求。在《廉政建设协议书》中，约定双方不得以慰问和访问名义赠送钱财、有价证券和贵重物品等，被告若有违反，原告有权视情节轻重给予被告处以合同总价1-5%的罚款、警告直至清退队伍处理。本院认为，原、被告之间所订立的《廉政建设协议书》约定被告若向对方赠送钱财等物，原告有权对被告进行罚款、警告直至清退队伍。但该条款约定的是原告对被告违反廉政建设的单方制裁条款，而并非是违约金条款，故原告仅以此为由向被告主张违约金，依据不足，本院难以支持。
2、《廉政建设协议书》约定罚款比例确系过高，而被告违反约定的情节较轻，且未对原告及系争工程造成实际损害，故采纳被告要求调整罚款数额的意见——中X工程局有限公司诉上海龙X建设股份有限公司建设工程合同纠纷案。
裁判要旨：原告诉称，原、被告于2008年11月订立《构X二厂改造筒仓建设工程合同书》一份及附件《廉政建设协议书》。现系争工程已竣工，结算总价为2,833,181.54元。合同履行过程中，被告方的项目经理违反《廉政建设协议书》的约定，多次向原告的工作人员行贿。现原告要求被告按照《廉政建设协议书》的约定向原告支付罚款141,659.08元。被告辩称，对双方所签订的《构X二厂改造筒仓建设工程合同书》及附件《廉政建设协议书》无异议，但原告并非是有权行使罚款职能的主体，故《廉政建设协议书》中约定的罚款条款是无效的，请求法院驳回原告的诉讼请求。同时，被告项目经理的个人行为并未对原告及相关的工程项目造成损害，因此即便该约定成立，法院也应对罚款金额予以大幅调低。本院认为，原、被告之间所订立的《构X二厂改造筒仓建设工程合同书》及《廉政建设协议书》均系双方真实意思表示，且未违反相关的法律法规，故对双方当事人均有约束力；本院考虑到该罚款比例确系过高，而被告违反约定的情节较轻，且未对原告及系争工程造成实际损害，故采纳被告的意见，至于罚款的具体数额则由本院依照实际情况酌情判处；同时罚款并非是国家相关部门行使职责的专属名词，订合同的一方也可以根据约定对违反合同的另一方处以一定数量的罚款，因此被告认为罚款条款无效的辩称意见，没有依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条 、第一百零七条 的规定，判决如下:被告上海龙X建设股份有限公司应于本判决生效后十日内支付原告中XX工程局有限公司罚款10,000元。
案号：（2012）徐民四(民)初字第722号
3、《廉政共建协议》违约金的确定应以实际损失为基础，未能举证证明其损失的，人民法院不予支持——四川瑞能硅材料有限公司诉中冶建工集团有限公司、中冶建工集团有限公司第四分公司、第三人重庆市鼎基建筑工程有限责任公司、邹家建设工程施工合同纠纷案。
裁判要旨：《廉政共建协议书》约定为“瑞能公司有权一次性扣罚与其签订的经济合同总价款的10-20%（最低不少于50万元／次）直至终止合同执行。”最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条规定“当事人通过反诉或抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”、第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。因中冶公司已提出抗辩，故违约金的确定应以实际损失为基础。
瑞能公司依据生效刑事裁定认为实际损失为蒲仁伟增报的进度款400万元，但根据生效刑事裁定的内容可看出，该400万元为增报的进度款，并非虚增的进度款，故该400万元并非中冶公司违约行为给瑞能公司造成的损失。对于中冶公司提前支取进度款给瑞能公司造成的损失大小，在瑞能公司主张的超付工程款无证据证明的情况下，瑞能公司并无证据予以证实。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应由瑞能公司承担举证不能的不利后果。由于违约金的确定应以实际损失为基础，故在瑞能公司对自身的损失举证不能的情况下，对其请求的违约金，原审法院不予支持。
案号：（2012）眉民初字第53号
4、选择性适用《廉政协议》中违约金较低的条款，对于《廉政协议》约定过高的违约金进行相应的调整——原告上海润尚光电科技有限公司诉被告深圳市光祥科技有限公司买卖合同纠纷案。
裁判要旨：2012年2月17日，原、被告签订采购合同，约定，由原告向被告购买价值1525万元的LED电子显示屏。2月20日，双方又签订一份廉洁协议，约定了双方不得以任何方式贿赂对方任何人员等廉洁内容，同时规定了违约的处罚及举报的奖励。在违约处罚条款中主要约定了“乙方（注：即被告）应赔偿乙方人员的行为给甲方（注：即原告）造成的直接经济损失，并向甲方支付违约金5~10万元人民币”“对在同一项目中发生持续性商业贿赂行为的，按所涉贿赂金额2~5倍或所涉项目总金额的10~20%扣罚违约金”。 从文义上理解，前款只要满足一般性违约的情形下即可适用，即被告若存在违反廉洁协议就应赔偿原告直接的经济损失，并支付5~10万元的违约金，而后款的适用除了需要满足一般性违约情形外，还必须要有持续性商业贿赂行为，适用条件更为严格。综观被告的违约行为，其是与纪某等人一次性约定行贿金额的，并不具有持续性的约定情形。故本院综合考量，确定以前款约定来适用本案的违约责任，并依此确定被告应承担的违约金金额为10万元。
5、违约金具有补偿性和惩罚性的双重属性——上诉人中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）、上诉人中冶建工集团有限公司第四分公司（以下简称中冶四分公司）因与被上诉人四川瑞能硅材料有限公司（以下简称瑞能公司）、原审第三人重庆市鼎基建筑工程有限责任公司（以下简称鼎基公司）、原审第三人邹家建设工程施工合同纠纷一案
本案要旨：《廉政共建协议书》载明中冶公司的廉政责任包括“中冶公司及其工作人员在投标过程中及中标后的合同执行过程中，不得向瑞能公司工作人员行贿、提供回扣或其他好处费等”、“中冶公司若违反廉政责任，瑞能公司有权一次性扣罚与其签订的经济合同总价款的10-20%（最低不少于50万元／次）直至终止合同执行，由此造成的经济损失由中冶公司承担”。本院基于违约金的惩罚性，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定中冶公司支付瑞能公司违约金50万元。
综上，在司法实务中对于《廉政协议》中罚款（违约金）条款的处理应当重点考虑以下几方面问题：
一、适用格式条款的认定规则。实务中有些国有大型企业在工程建设等领域签订的《廉洁协议》是其事先拟定并广泛运用于与不特定对象缔结，并非与协议相对方经过平等协商签订，此种排除对方主要权利、加重对方义务的格式条款应当需要经过特别告知程序，否则应适用格式条款无效的法律规定。
二、适用双方违约的裁判规则。行贿与受贿是相伴而生的，实务中违反廉政协议的情形一定是双方违约，不可能出现单方违约的情形，司法审判实务作为公平正义的最后一道防线，应当重点从廉政协议双方违约的角度，从权利义务对等的角度，权衡各方利益关系，取得公平正义的最大公约数。
三、适用违约金调整的裁判规则。违约金以赔偿非违约方的损失为主要功能，故基于公平和诚信的基本原则，对于《廉政协议》约定过高违约金（罚款），应当需要进行相应的调整。根据《合同法》的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。
故，人民法院在审理《廉政协议》相关案件时，一定要以法律为准绳，对于各级纪检监察部门推行的廉政合同管理制度要及时通过司法建议书的形式，提出合理化的司法建议，以进一步推动廉政监督工作取得更大的进步。
编辑/daicy