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“借钱炒股”是非常通俗的讲法。它有一个道上的名称，叫“场外配资”。这是一个非完全意义上的法律概念。在《深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》（2015年11月12日发布，现行有效，以下简称《裁判指引》）中，给了一个界定，称之为“场外股票融资合同”，主要是指“未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按照盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同”，包括但不限于具有上述实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等。
因业务需要，笔者登录Alpha案例库、威科先行法律信息库，检索了自然人之间“借钱炒股”纠纷案例。笔者设定“民间借贷纠纷”、“委托理财合同纠纷”、“合同纠纷”为一级检索关键词，“配资炒股”为二级检索关键词，共检索到254份判决文书，剔除部分重复的以及一方主体是企业法人的以外，尚剩余110份判决书。另外，笔者输入“关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引”为关键词，检索到6份裁判文书，其中有2份的原被告双方皆是自然人（含在110份判决书中）。
对检索到的这份小数据进行了分析，虽然没有足够多的大数据作为支撑，但管窥一豹，也能发现一些趋势和规则。
一、检索案例的概况
（一）文书年限分布：110份案例中，2016年的判决文书有65份，2017年上半年度的判决文书有26份。可见，“借钱炒股”后的纠纷主要集中在股市破灭之后的2015年-2016年，2017年有延续。
（二）审理程序分布：在110份判决书中，一审判决书共计70份，占所有判决书的64%；二审判决书共计38份，占所有判决书的35%，申请再审的1份，其他程序的1份。
（三）案由分布情况：在110份判决书中，直接以二级类案由“合同纠纷”起诉的，有22份判决书，以三级类案由起诉的，则有“买卖合同纠纷”（1份），“借款合同纠纷”（3份），“委托合同纠纷”（3份），“委托理财合同纠纷”5份；细分到以四级类案由起诉的有“民间借贷纠纷”（66份），“民间委托理财合同纠纷”（3份），另外，有1份是按照证券纠纷，以“融资融券交易纠纷”起诉的。其中，“民间借贷纠纷”案由占所有案例的60%，“合同纠纷”占所有案例的20%。
二、争议焦点与裁判规则分析
由于配资人与融资人之间签署的合同形式比较多样，造成了立案的案由分布比较丰富，但合同所反映的实质内容或者争议的实质内容都是围绕配资人与融资人之间的权责展开。
配资人与融资人之间的矛盾，主要集中在两个问题上：一是炒股获利后的盈利分配问题，通常是融资人起诉要求配资人返还保证金和盈利；一是炒股亏损后的损失承担问题，通常是配资人起诉要求融资人返还本金和利息。
110份判决文书中，法院的审理思路基本沿着“合同定性-合同效力-权责分担”线路展开。对合同定性没有争议的，则围绕合同效力以及权力义务的约定展开。
（一）关于合同定性的问题
融资人与配资人之间，在主张双方所签署的合同是什么性质时，往往带有趋利性。主张何种法律关系，对自己有利，法院又是如何审理的呢？下面先看看法院的审判思路。
1、判断是否属于借贷关系，首要先看有无借贷合意。
无论是融资人要求取回保证金，还是配资人要求返还本金，在一方主张属于借贷关系，而另一方予以否认时，审判聚焦在双方有无借贷合意。有借贷合意的，按照民间借贷的法律关系继续进行审理；无借贷合意的，则驳回主张借贷关系一方的诉请。
以江某诉张某民间借贷纠纷一案[案号：（2016）浙01民终4969号]、叶某诉陆某民间借贷纠纷一案[案号：（2016）粤07民终1766号]为例，这两起案件的一审、二审均都聚焦在是否存在借贷合意上。
在江某诉张某一案中，配资人江某以两人之间系民间借贷关系为由，要求张某返还本金以及利息，法院以“双方无借贷合意”，驳回了江某的诉请。该案中，法院认为：江某主张其与张某之间存在借贷关系，但江某未提供其与张某就借款达成合意的证据，其提供的银行汇款记录仅能证明其支付给张某款项的事实，尚不足以证明该款项即为张某向其借款。并且张某就该笔汇款亦作了合理说明，故仅凭该汇款凭证并不足以证明江某、张某之间存在借贷关系。
在叶某诉陆某一案中，叶某主张与陆某之间是一起合作炒股，要求取回保证金，以及归还利息和罚息。法院以双方之间签署的“借款协议”是双方的真实意思表示，在签署协议时，是具有借贷合意的，因此驳回了归还利息和罚息的主张，但由于叶某已经结清了陆某的本金和利息，故应当将保证金退还给叶某。
鉴于以上裁判思路，笔者建议，无论是配资方，还是融资方，考虑主张或者否认存在借贷关系时，应当对产生该法律关系的基本事实即双方存在借贷合意及款项的交付承担举证证明责任，拆解开来，即要注意如下几个要点：
1）由于一方民事主体向另一方民事主体交付款项，可以设立、变更或消灭多种民事法律关系，因此，仅凭汇款凭证，并不足以证明借贷关系存在，还需要有达成借款合意的证据。而另一方民事主体否认是借贷关系时，需要举证对收到的款项作非借贷的合理说明。
2）若一方民事主体有借款协议、借条、欠条或者承诺还款等一系列的证据用来证明借贷关系存在，而另一方民事主体否认时，则需要提出能足以推翻前述系列证据的材料。
3）当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
2、判断是否属于委托理财关系，主要以合同约定为主。
在110例判决文书中，涉及到关于是否属于委托理财关系的问题时，审判聚焦在合同约定。类似案件中，一般具有如下案情：委托人与受托人共同出资，以委托人或者受托人名义开立资金账户和股票账户，由受托人负责资产运作，委托人对账户也享有一定程度的控制权。协议中明显有表述“委托炒股”、“托管”、“亏损和盈余分配”等条款的，法院通常认定为是委托理财关系，并不是将“利益共享、风险共担”为判断依据。
以陈某诉俞某委托理财纠纷一案[案号：（2016）浙01民终6932号]、陈某诉方某委托理财纠纷一案[案号：（2014）成民终字第4341号]为例，
法院均认为：委托理财合作协议，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该协议合法、有效，双方当事人应当按照协议约定履行各自的义务。
在陈某诉俞某委托理财纠纷一案中，陈某以委托理财纠纷为由，要求俞某返还保证金以及利息损失，俞某否认属于委托理财关系，而是场外配资关系，合同无效，应转化为一般借款。法院认为：对于合同性质的确认，应以合同约定为准，现俞某未提交相应证据证明合同存在其他目的，且涉案合同由双方当事人签字确认，双方应按协议履行各自的义务，对其合同无效的主张，不予支持。在陈某诉方某委托理财纠纷一案中，法院也是如是认为。
从以上法院的裁判思路，法院并未陷入将其作为委托理财案件应当如何定性的纠结中，而是在于如何妥善解决这些纠纷，以平衡各方当事人之间的利益。也正因为此，在不涉及到合同效力的争议时，法院更注重的是双方签字确认的合同约定。基于此，笔者建议：“借钱炒股”的自然人双方，从维护各自利益出发，仔细研究协商关于亏损和盈余分配的条款。
（二）关于合同效力的问题
由于本文主要分析的是自然人之间“借钱炒股”的纠纷，因此关于合同效力之争，主要集中在将“借钱炒股”协议定性为“委托理财合同纠纷”、“合伙协议纠纷”以及“场外股票融资合同纠纷”（《裁判指引》给出的案由）时，会出现合同效力之争。
笔者从110例判决文书中，筛选出几份认定协议无效的判决文书，将法院认定合同无效的集中情形归纳如下：
1、一方民事主体因具有特殊的职务身份，违反《证券法》第四十三条所规定的禁止行为，导致签署的投资协议无效。夏某诉张某、包某合伙协议纠纷一案[案号：（2014）泰海商初字第0146号、（2015）泰中民终字第00650号]中，法院认为：从本质上分析，夏某作为证券公司从业人员，在其任职期间履行本案《投资合作协议》的行为，属于《证券法》第四十三条所规定的禁止行为，违反了法律强制性规定，故本案所涉《投资合作协议》应当认定为无效。
2、操纵股票投资的民事主体不具有证券投资咨询从业资格，违反了《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的规定。梁某诉卢某委托理财纠纷一案[案号：（2015）台温商初字第2821号]中，法院认为：原告梁某与被告卢某之间的委托理财合同，因被告卢某没有取得证券投资咨询从业资格，而接受委托为原告操纵股票投资，违反了行政法规《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条的规定，故该委托理财合同无效。
3、将个人资金转入他人股票账户进行炒股，属违规操作，该行为无效。田某诉高某买卖合同纠纷一案[案号：（2014）郑民二终字第1227号]中，法院认为：田某、高某之间虽无直接委托炒股合同关系，但田某将资金转入高某个人股票账户进行炒股，属违规操作，该行为无效。
4、直接援引深圳中院的《裁判指引》，因内容违反《合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项的规定，应认定为无效。石某诉谢某融资融券交易纠纷一案[案号：（2016）浙0683民初3505号]中，法院认为：石某与谢某签订的股票合资协议书，从其内容看应为场外股票融资行为，故本案案由应变更场外股票融资合同纠纷，而非融资融券交易纠纷。该合同的签订虽系双方当事人的真实意思表示，但其内容违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、第（五）项的规定，应当认定为无效。
针对以上四种合同无效的情形，最后的落脚点都在《合同法》第五十二条中的第（四）项、第（五）项合同无效的情形。第一种裁判思路，是毫无争议的问题。第二种裁判思路，笔者存有疑虑，引用此条，可能所有自然人之间“借钱炒股”的委托理财协议都无效。但在司法审判实例中，有大量的判例认为是有效的。第三种和第四种的裁判思路，则未明确指出违反了哪条法律、行政法规，给了当事人很大的申辩空间。
（三）关于权责分担的问题
在110例判决文书中，合同有效的，按照合同约定履行各自的义务，或者按照出资比例共同分担亏损。合同无效的，则是根据配资方与融资方之间在签订协议中的过错程度以及公平原则予以确定。
在前述归纳的关于合同无效的四种情形中，基本都是按照此裁判思路来分担各自的权责，但也有细微差别。
在第一种情形中，由于一方民事主体在证券机构任职的特殊身份，法院认为其在签署协议的过程中，应承担主要的过错责任。
在第二种情形中，由于操纵股票投资的一方不具有证券投资咨询从业资格，法院认为虽然双方都有过错，但没有从业资格而操纵股票投资的一方过错较大，对损失酌情承担70%的责任。在此案中，法院直接给出了承担责任的比例。
在第三种情形中，法院认为当炒股合同认定为无效之后，双方应当相互返还财产，并更具过错责任赔偿对方的损失。
在第四种情形中，法院的裁判思路与在第三种情形的基础之上，更进一层。法院认为：合同无效之后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
综合分析下来，在亏损与盈余的分担方面，依然是按照合同约定的“融资者风险自负”为主要审判要旨，出现争议之后，则以“过错责任”为审判原则，兼顾市场风险合理分担的公平原则。
三、结语
对于自然人之间“借钱炒股”的纠纷，虽然从定性和处理方式上存在多样性，但实质上都能将证据材料所呈现的法律事实与客观事实趋近，以平衡各当事人之间的利益。深圳中院的《裁判指引》虽然未限制适用范围，但在司法实践中，更多方面比较适用于非金融机构的企业配资炒股问题。不过，对自然人之间的配资炒股纠纷，也有借鉴之处。笔者建议配资方与融资方应当结合自身案件纠纷的证据材料所体现出来的事实，参考更多的司法判例，综合考虑如何选择合同定性问题，如何抗辩合同效力问题，如何主张损失赔偿等。
附：法律条文摘录
一、《证券法》
第四十三条：证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。
任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。
二、《合同法》
第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：
……
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定
三、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》
第三条：从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务。
证券经营机构、期货经纪机构及其工作人员从事超出本机构范围的证券、期货投资咨询业务，应当遵守本办法的规定。
四、《中国证券监督管理委员会关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》
第五条：证券投资者应当按照法律法规和中国证监会的有关规定，严格遵守证券账户实名制要求开立证券账户。任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724