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实务中，劳动者为在有限条件下提高自己的工资标准，有时会向用人单位提出将单位为其应当缴纳的社会保险折算成现金作为工资支付给劳动者。用人单位基于用工成本考虑有时会同意劳动者所提出的上述条件，但为了防范日后发生的社保补缴风险会通过协议形式就放弃社保缴纳事宜与劳动者签订书面协议。本文结合社会保险法关于社保缴纳的责任构成，系统阐述该类协议的法律效力、法律后果及实务操作中的风险防范问题。

一、用人单位与劳动者在社保缴纳上的不同义务及责任

社会保险法第六十条规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”

由以上规定可以看出，用人单位对职工应当缴纳的社会保险费仅负有代扣代缴义务，并不负有实际缴纳义务。但社会保险法却仅规定了用人单位不履行社会保险缴纳义务的法律责任，对劳动者不履行社会保险缴纳义务的法律责任并未明确规定。其立法初衷可能在于，劳动者的工资由用人单位发放，用人单位直接从工资中已经扣除了该笔费用。

然而在劳动者承诺放弃社保的形态下，劳动者的社会保险个人应缴纳部分并未由用人单位代扣。此种情况下，社保监察部门在追究用人单位的未足额缴纳及未尽代扣社保义务的法律责任的同时是否还涉及追究劳动者未缴纳社会保险的法律责任？

社会保险法对此却仅规定了用人单位未足额缴纳社保的法律责任，并未规定未尽代扣义务以及劳动者未缴纳社保的法律责任。基于该原因，我们姑且只能理解为用人单位的代扣义务实际上已经包含在了用人单位的未足额缴纳社会保险的法律责任范围之内。而劳动者应负担的社会保险本身也应当由用人单位从应支付劳动者的工资中支付，因而其本质上仍然属于用人单位的缴纳义务。因此社会保险法对上述法律责任仅归于用人单位名下而未涉及劳动者。

二、如何认定社保折现协议的法律效力

社会保险是用人单位和劳动者共同承担的法定义务。社会保险法第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条分别就各险种用人单位与劳动者应当承担的缴纳义务进行了明确规定。

（一）协议放弃社保条款不具有法律效力

劳动者与用人单位通过协议形式规避上述法律规定的行为属于违反法律禁止性规定的情形，因此属于无效约定。用人单位与劳动者的社会保险缴纳义务并未因此而免除。

（二）社保成本收回及利息补偿条款的法律效力

实务中，用人单位与劳动者除约定协议放弃社会保险外，同时在社保折现协议中往往还涉及劳动者投诉用人单位未缴纳社保或者社会稽查部门要求补缴后的社保成本收回及利息补偿条款。

关于该类条款的法律效力有人认为，依据合同法第五十七条关于无效合同的争议解决条款规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”因此，此类条款只要没有违反合同法关于合同无效的规定，仍然属于有效条款。

笔者认为上述观点法律适用错误。合同法第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”用人单位与劳动者所签订的社保折现协议实际系在劳动合同履行过程中就劳动合同的履行进行的补充性约定，该约定仍然属于劳动合同的组成部分。依据劳动合同法第二十六条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效。该法第二十七条规定：“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”用人单位与劳动者所约定的放弃社会保险缴纳的条款因为违反法律、行政法规强制性规定属于无效约定。用人单位与劳动者在协议中约定在用人单位为劳动者补缴社会保险后劳动者返还社会保险折现的金额属于填补用人单位损失的情形，并不违反法律、行政法规的强制性规定，因此属于有效条款。

但是如果用人单位与劳动者在协议中同时约定，因劳动者投诉行为或者社保稽查部门查处导致社会保险补缴的，劳动者应支付该成本之外的利息或因此支付的滞纳金的，在司法实践中则无法获得法院的支持。其中原因如下：1、社保成本的利息具有违约金性质，而该违约金不属于劳动合同法规定的可以约定的范围；2、前文已述滞纳金属于用人单位依法应当承担的法律责任，其无权将其转嫁于劳动者；3、放弃社会保险缴纳本身系违法行为，用人单位在违法行为的实施上本身存在过错。

（三）未约定社保成本返回条款能否主张返还

用人单位与劳动者未约定社会保险成本返回条款的，在纠正违法行为后，用人单位是否有权收回已经支付的社会保险成本？

民法通则第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”用人单位与劳动者即便未约定社会保险成本的返还条款，在用人单位因违法行为被查处后，其已经纠正违法行为的，劳动者获取该收益将无法律依据。劳动者拒绝向用人单位返还该成本的，属于不当得利。

三、用人单位主张返还社保成本经常败诉的原因

虽然就法理而言，用人单位在上述情况下有权向劳动者主张返还已经支付的上述社会保险成本。但实务操作中，用人单位提起该类诉讼的，却往往很难胜诉。

虽然折现的社保实际并不属于工资，但其在实务操作中仍然以工资形式向劳动者发放。实务操作中，虽然用人单位与劳动者约定社会保险采用折现方式支付劳动者，但是双方所共同确认的工资结构中却并未明确哪一部分属于社会保险的折现部分。而用人单位也未采用其他形式向劳动者支付该笔社会保险折现费用。用人单位在发放工资时只是笼统将其和工资统一发放。

此种操作方式导致用人单位在完成社会保险补缴后，并无证据证明其前期向劳动者实际支付过社会保险折现费用，因此其也就无权向劳动者主张该项成本的返还。

四、结语

用人单位与劳动者协商放弃社会保险缴纳不仅涉及违反社会保险法，同时还属于违法用工的情形。对于用人单位的而言，该法律风险存在蔓延到其他风险点的问题，在涉事劳动者与用人单位发生纠纷后，用人单位面临多项经济损失的风险。企业法律风险的排查过程中发现此类法律风险的，应当及时纠正。

责编/孙亚超  微信号：elesun724