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每个部门法，似乎都有一些来自最高人民法院等发布的神秘批复、答复在影响着审判进程；破产法也不例外。作为专业破产管理人、破产审判法官以及有志于破产业务的同仁，你需要了解一下。

一、试举两例

第一例为最高人民法院（2014）执他字第23、24号《针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（出处：裁判文书网引用者众）。

批复内容无法窥之全貌。最权威的版本当属山东地区法院（注意该文件的请示主体是山东高院）所引用的版本。在山东省淄博市中级人民法院（2017）鲁03民终2946号民事判决书中，本院认为部分：

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（〔2014〕执他字第23、24号）对上述批复第二条又作了进一步理解阐述，即‘承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人’的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。

第二例为最高人民法院（2016）最高法民他93号《关于破产企业签订的未履行完毕的租赁合同纠纷法律适用问题的请示》答复函（出处：湖南省高级人民法院（2017）湘民再461号株洲千姿置业有限公司与文普华房屋租赁合同纠纷再审民事判决书）。

答复意见内容没有完整版本流传，但是，由请示主体湖南高院在判决中直接引用，应属权威。湖南省高级人民法院引用时指出：“租赁合同如判解除，则预付租金构成不当得利应依法返还，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第三项的规定，该不当得利返还债务应作为共益债务，由破产企业财产中随时返还。”

二、问题争点

最高人民法院两个神秘的复函，均与《企业破产法》第18条、第53条关于未履行完毕合同的处理有关。

企业破产法规定了破产程序启动之日，债务人与合同相对人均未履行完毕合同，管理人行使法定解除权之后的处理，如《企业破产法》第18条第1款：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”

第42条：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：...（三）因债务人不当得利所产生的债务；”第53条：“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”

问题是，双方未履行完毕合同解除之后，相对人的返还请求权，按照损害赔偿请求权申报债权（破产债权清偿率非常低），还是按照共益债务（相对有保障）清偿，理论界与实务界观点是对立的。

理论界观点认为，应当按照共益债务清偿。许德风教授认为，债权人对已履行部分的请求权，不包含《企业破产法》第53条损害赔偿请求权中，应当按照合同法上合同解除之效果“结算关系说”或“直接效果说”，解释与构建破产法上双方均未履行完毕合同的效果：即合同解除后，相对人有权按照共益债务请求返还，债务人一方可就已履行部分进行抵销。[1]金春副教授持同样观点并认为，管理人选择解除合同与选择继续履行合同中，对方当事人应当同等对待[2]，即解除效果为破产债权、继续履行为共益债务截然相反的后果。

我国实务界，包括司法机关则倾向于认为，债权人对已履行部分的请求权，即返还请求权为普通破产债权，如辽宁省高级人民法院《关于审理房地产开发企业破产案件有关问题的若干建议(2018修订征求意见稿)》第19条规定：“享有破产优先保护的“消费购房者”之外的普通购房者以及商品房买卖合同缺乏生效要件的购房者，其请求交付房屋或请求返还购房款的债权请求权，不具有优先于工程承包人、银行抵押权人等的优先受偿权，此种情形下购房者的债权请求权属于普通债权，应与其他普通债权作为同一清偿顺序清偿。”

如广东省高级人民法院（2015）粤高法民二终字第1号郑健飞与嘉粤集团有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书中即认为，车位买卖合同系双方均未履行完毕合同，被管理人解除后，相对人只能依据第53条就损失申报债权。[3]

三、实务观点面临的困境

（一）社会稳定问题

严格贯彻未履行完毕合同解除后果为债权申报之下，实务面临的困境之一为社会稳定。在房地产开发企业破产中，购房人与房地产开发企业所签订的购房合同一旦被划归为双方均未履行完毕的合同，购房人之购房款可能随着债权申报而化为乌有。当下，房屋消费往往倾注购房人一家人乃至几家人、一代乃至数代人的家当，处理不当，将引发严重的稳定问题。实务上，在消费者购房人作为债权人时，对上述未履行完毕合同的解除规则进行改造，以体现对消费者购房人的全面保护。

1、第一次妥协：消费者购房人优先权范围

《企业破产法（试行）》（1986年）本身即完美展示了破产法的生命力。这部破产法被誉为“试行时间最长的法律”[4]，自1988年试行至2007年《企业破产法》生效，接近二十载。这期间的破产立法，以运动式处理国有企业破产问题为目的。以私营主体为主力军的企业受到来自破产法的调整，始于2007年企业破产法的实施，2011年至今有不断扩张之势。可以说，破产法的真正实施时间不长，很多问题逐渐被发现出来。未履行完毕合同之解除效果，也是诸多问题之一。

破产法实务人士便求诸于已有的实体法规定，前述《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）文将“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项”的买受人权利置于建设工程价款优先权人之前予以保护。

[5]实践中，有观点认为消费者买受人优先权的保护的前提是继续履行合同项下的房屋交付请求权，如《最高人民法院执行工作办公室关于<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》（〔2005〕执他字第16号）中认为，“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。”

更普遍的观点是将消费者购房人优先权之权利范围包括继续履行购房合同下的房屋交付请求权以及解除购房合同之后的购房款返还请求权。这种扩大化的理解，无不是在配合解决消费者购房人权利的动机下所催生的成果。

问题是，同作为消费者购房人，破产程序受理之前“交付购买商品房的全部或者大部分款项”中“大部分款项”与“小部分款项”如何认定？如果说，上述对于消费者购房人权利范围的理解，实务界做出一定妥协的话，那这个问题上，实务界再次做了妥协性认定。

2、第二次妥协：“大部分款项”之争

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中确定了“交付购买商品房的全部或者大部分款项”的消费者买受人权利优先保护。如果说“全部款项”容易理解，那么，“大部分款项”将成为实务争议的焦点。

有实务界人士认为，以购房总价款的2/3作为划分认定标准[6]，而更多的实务界认为只要付清购房总价款1/2以上即可[7]，如《江苏省高级人民法院破产案件审理指南（2017修订）》（苏高法电〔2017〕794号）中认为：“值得注意的是，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，应予支持：

一是在查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该规定赋予特定情形下商品房买受人物权期待权，可以排除司法执行，在确定消费性买受人标准中可资参照。”

“大部分款项”，这一非严格意义上的法律用语，抛开出现在法律文本上严肃性不论，针对该语词本身进行法律解读便是方向性错误。幸运的是，实务中的解读最终能回到一致性的结论为将“总价款的百分之五十”作为“大部分款项”认定基准。

“大部分款项”中的“大部分”，作为模糊性概念，并无明确的区分标准，将“50.01%”与“49.99”分别作为“大部分”与“小部分”的代表进行区分未必符合正常人的理解标准。在消费者购房人支付款项的标准上，实务界创造性的将“大部分”理解为“50%”，不能不说是最大程度上照顾消费者购房人利益的结果。

当然，实务界的有识之士逐渐开始对“大部分款项”这一定语以及制度本身进行探讨。如，支付50.01%房款与支付49.99%房款的购房人，处理路径迂异，前者列为优先权，后者只能作为普通债权，权利保护天壤之别，是否公允，不无值得商榷之余地。[8]

（二）价值取向争议

在前述郑健飞与嘉粤集团有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书，提到《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号）第11条规定，以说明论证的合理性。恰恰是这个规定，将论证的不合理性发挥到极致，该第11条规定：“（第一款）人民法院根据管理人的请求撤销涉及债务人财产的以明显不合理价格进行的交易的，买卖双方应当依法返还从对方获取的财产或者价款。（第二款）因撤销该交易，对于债务人应返还受让人已支付价款所产生的债务，受让人请求作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。”

引用该第11条将产生以下荒谬的结论：同样是返还请求权，正常交易中，双方未履行完毕合同解除后，债权人的返还请求权只能按照损失申报债权（破产债权清偿率极低），非正常交易之下返还请求权，则享有共益债务的优越地位。

如果我们赞成《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（二）》第11条规定的逻辑，无异于鼓励相对人与债务人之间从事不正当交易，以期更能保护相对人权益。

（三）问题因复函加剧

《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（〔2014〕执他字第23、24号）将消费者购房人优先权范围扩展到购房款返还请求权，将付款条件不符合“大部分款项”这一模糊标准下的消费者购房人权利保护置于另一极，同时，对于非消费者购房人权利保护更是忽略不计。在合同解除之后，标的物或将继续开发、出售，以实现债务人财产最大化，但是债务人/管理人所付出的成本确是完全不同的，盖因购房人身份、交付房款比例而异。

难道消费者购房人就应该享有较小的商业风险？如此，为什么在消费者购房人内部还有风险承担有所不同的规则？商业风险角度不论，既然解除合同与继续履行合同均是对债务人财产保值增值最好的安排，为什么所付出的交易成本却如此大相径庭？[9]这是上述批复所不能解释的。

最高人民法院（2016）最高法民他93号《关于破产企业签订的未履行完毕的租赁合同纠纷法律适用问题的请示》答复函，将租赁合同解除后预付租金按照共益债务予以返还，或许，可以比照本答复函之精神，将所有的未履行完毕合同解除后，向将来发生的预付款等合同款项，同等置于共益债务项下予以保护。

四、结论

笔者认为，关于未履行完毕合同解除后的返还请求权，不能归为《企业破产法》第53条“损害赔偿请求权”之列，应当比照适用《企业破产法》第42条第3项“因债务人不当得利所产生的债务”共益债务，予以返还；同时，债务人享有就已履行部分的抵销权。

具体上述函复文件，笔者认为，《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（〔2014〕执他字第23、24号）将消费者购房人内部、消费者购房人与非消费者购房人之间进行割裂处理的思路偏离债权同等保护的价值取向，应当将付款大部分以上的消费者购房人、付款不足大部分以上的消费者购房人、非消费者购房人之合同解除返还请求权同等的置于共益债务范围予以保护。

上述理念之下，最高人民法院（2016）最高法民他93号《关于破产企业签订的未履行完毕的租赁合同纠纷法律适用问题的请示》答复函正确性得到论证，并进一步扩展至所有合同解除后，具有返还可能性的未履行完毕合同的处理。