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六、缺陷责任期与质量保证条款（含履约保函方式）

1.缺陷责任期条款

为解决长期以来存在的合同当事人约定“保修期满返还保修金”的争议，住建部2013版施工合同范本通用条款第15条引入了缺陷责任与保修制度，明确缺陷责任期是指“承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程实际竣工日期起计算”[[1]]。2017年施工合同范本将缺陷责任期的起算时间修改为“从工程通过竣工验收之日起”。该等起算时间的修改总体上加重了承包人的责任，实际上延长了承包人承担缺陷责任的期限。在合同审核中也应对缺陷责任期的起算时间特别加以注意。《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款明确规定，“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”

2.质量保证条款

对比2013年与2017年的两个施工合同范本，存在如下差异：一是，2017版合同文本增加规定，“在工程项目竣工前，承包人已经提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金。”即履约担保和质量保证金不能同时使用[[2]]。二是，2017版施工合同范本将质量保证金的额度从“不得超过结算合同价格的5%”，修改为“不得超过工程价款结算总额的3%”，减轻了承包人的负担。这主要是基于2017年6月20日住建部与财政部联合发布《建设工程质量保证金管理办法》第七条的规定[[3]]。三是，2017版施工合同范本明确了如果发包人扣留的是质量保证金，则“发包人在退还质量保证金的同时按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息”。但是，实际合同约定中质保金往往是在质保期满后无息返还的。

基于该等合同范本对比，质量保证条款的审核中应注意审查如下问题：一是，质保金比例、质保金返还程序[[4]]、质保金的结算方式与返还时间；二是，质保金是否计息、质保期间发生的甲方维修费用如何承担；三是，质量保证期中的维修项目的再次的保修期限和保修金的问题等。

七、违约责任/索赔条款

1.违约责任条款

①发包人违约情形：发包人通常处于较为强势的合同地位，笔者审核的施工合同中诸多均约定了承包方的违约情形及所需承担的违约责任，而就发包人违约情形和违约责任约定较少。为敦促发包人按约定履行合同义务，保障承包人合同利益，合同审核中需关注违约责任相关约定。一些特殊违约情况约定如：（1）根据【暂停施工】的约定，非乙方原因引起施工暂停，未按照约定发出复工通知的；（2）未能遵守【竣工验收与工程试车】的约定，及时组织竣工验收和竣工实验的；（3）未能遵守【工程材料与设备】约定，提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的等。

同时，可在发包人一般合同违约责任之外，约定因发包人违约导致工期延误的，竣工日期顺延。

②发包人违约后的付款/结算。

2.索赔条款

工程索赔无明确时效要求，是1999版施工合同范本较大的缺陷，对此2013版施工合同范本予以了调整。为了确保工程索赔的及时性，同时便于合同双方及时进行索赔证据的收集和评估，借鉴国外众多施工合同的规定和《标准施工招标文件》（2007年）的规定，2013版施工合同范本通用条款第19条对发承包双方的索赔期限都规定为28天，并明确规定，如当事人未在28天内对索赔事项提出书面的索赔通知，视为该项索赔的权利已经丧失。2017年施工合同范本也延续了该种规定方式。

具体合同审核中，可参考“竣工结算程序”部分的审查建议。

八、工程保险条款

住建部2013版施工合同范本中增加了工程系列保险制度，其通用条款第18条除对工程保险作出规定外，还根据全国人大对《建筑法》的修改意见，对工伤保险作了规定[[5]]，同时还增加了其他保险的条款。2017版合同范本就该等规定予以了延续。

合同范本中明确的险种有工程保险（建筑工程一切险或安装工程一切险等）、工伤保险、意外伤害保险、财产保险等。就施工合同审查而言，应注意明确工程保险的险种、投保义务主体、投保时间、投保费用承担方式等。对于承包人来说，住建部2017施工合同范本中关于“保险”的相关内容是相对公平合理的，可以加以参考。

对发包人来说，可以明确规定工程保险所涉费用由承包人自行负担，不再另行支付。且在承包人怠于履行投保义务的情况下，发包人可以代为投保，代为投保所支出的费用由承包人承担，发包人有权在未付工程款或质量保证金中优先予以扣除。

九、涉税条款

就合同中的涉税条款，审查中应注意如下要点：

1、明确合同总价款中是否含税、税率、税额；

2、明确发票类别、开具时间、付款时间；

3、合同中如约定有预付款，是否需开具发票；

4、合同中约定由于一方原因造成发票不可用，由责任方负责，与对方无关；

5、合同中约定如遇国家财税政策调整、新政出台，按调整后的政策、新出台政策对合同具体涉税条款进行协商调整。

十、争议解决条款

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条[[6]]明确规定建设工程施工合同纠纷案件按照不动产专属管辖确定受诉法院，即建设工程施工合同纠纷由建设工程所在地人民法院管辖，从而排除了协议管辖。

审查施工合同解决争议的条款时要注意：尽量选择双方协商，协商不成时申请仲裁或诉讼。选择仲裁时必须写明仲裁机构和仲裁地点，诉讼虽然不能协议管辖，但是仲裁的管辖约定依然有效[[7]]。

十一、其他条款

1、关注政策性规定：合同备案、实名制、施工图审查/提供等。

①　合同备案：根据住房和城乡建设部2019年3月18日发布《关于修改有关文件的通知》第二条的规定，我国现已删除《住房城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》中关于合同备案的规定，取消建设工程合同报项目所在地建设主管部门备案的要求。建议在实际合同审查过程中，与客户具体沟通地方合同备案具体实践，调整合同备案相关表述。

②　实名制：根据住建部与人社部联合发布《建筑工人实名制管理办法（试行）的通知》的要求，房屋建筑和市政基础设施工程中建筑企业应承担施工现场建筑工人实名制管理职责。鉴于此，就发包人而言，为督促承包人履行实名制管理义务，建议在合同中增加实名制的相关约定【如：“承包人应按照规定落实建筑工人实名制要求，与施工现场用工人员签订劳动合同、进行基本安全培训，并在建筑工人实名制管理平台上就其用工人员进行登记。此外，承包人应对施工现场实施封闭式管理，设立进出场门禁系统。落实实名制要求所产生的费用已包含在合同价款内，发包人不承担该项费用】。

③　施工图的审查/提供：一是施工图审查：建设单位应当将施工图送审查机构审查[[8]]，在合同审查中应注意发包方是否有约定加重承包人责任的情况；二是施工图提供：工程施工总承包模式下，施工图通常由发包人提供，承包人收到发包人提供的施工图后，会根据自身施工需求，对施工图进行加工，并在此基础上形成加工图以便于现场施工。就承包人而言，宜在合同中明确由发包人提供图纸的类型，如初步设计图、施工图、鸟瞰图及模型等，且该等图纸应当按照法律规定审查合格。同时，为保证项目顺利实施，宜明确发包人向承包人提供图纸的期限和数量。【如在通用条款中约定：“发包人应按照专用合同条款约定的期限、数量和内容向承包人免费提供图纸，并组织承包人、监理人和设计人进行图纸会审和设计交底。发包人至迟不得晚于〔开工通知〕载明的开工日期前14天向承包人提供图纸。”】

2、质量约定：合格、市优、省优、国优。

3、材料约定：甲供、乙供；如甲供，甲供材料明细、价款、承包人领用程序、费用承担的约定等。

4、安全文明施工的责任和处罚约定等。

5、农民工工资保证金约定等。

6、放弃/限制建设工程价款优先受偿权[[9]]的约定：建议承包人在合同审核中尤其注意规避出现放弃或者限制优先受偿权的约定，以切实维护自身合法权益，防范无法充分获取权利救济的情况发生。

7.知识产权条款：建议明确约定承包人为实施工程所编制文件的著作权的归属为承包人，并明确上述文件仅限于发包人为实现本合同目的而使用。同时承包人应考虑在施工过程中所采用的专利、专有技术、技术秘密的使用费的承担方式。

第三部分 合同签订后的履约管理

对承包人而言，主要在于如下几点：

1．在具体履行过程中，加强施工管理方面的技术力量，严格掌握发包人相关工作人员的履约动态。

2．及时有效地巡查合同履行情况，掌握好第一手现场材料，洞察任何违反合同约定的行为并记录在案。

3．严格按照发包人签字确认的施工图、项目基础资料、现场障碍资料等进行施工，审慎履约。

4．履约过程中发生工程变更的，应严格按照施工合同约定的变更程序进行变更实施方案以及变更后价款的确认，及时获取有效签证、核算工程量并办理结算。

5．与发包人、监理等业主方保持有效沟通，联系沟通尽量以书面为主并做好证据留存。

6．在履行合同过程中，项目经理、相关负责人对发包人的来函表示同意时，最好做出这样的限制：此同意仅为承包人的现场初步意见，并不涉及到履行工期确认、履行质量确认、技术确认、价格确认、工程索赔、违约责任承担等事项。