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公司设立纠纷主要涉及设立中公司的法律性质、与相关主体的法律关系、先公司交易与责任归属、公司设立无效与设立瑕疵相关纠纷等。
一、设立中公司概述
1、设立中公司的概念、起止时间
设立中的公司，是指自发起人订立发起人协议或订立公司章程之时起至设立登记完成之前尚未取得法人资格的“公司”。因其犹如出生前的胎儿，所以形象的称为“胎儿公司”就其本质而言，设立中公司并非严格意义上的公司，而是在公司获准登记而成立之前出现的一种过渡性社团。确认设立中公司的意义在于：在公司的设立过程中，发起人以设立公司为目的而取得的权利义务应归属于将来公司，而不是归属发起人。如果没有设立中公司这一概念，在设立程序中，发起人为将来公司取得的权利义务的归属确认不仅增加成本，而且可能发生紊乱。
设立中公司的起止时间：设立中公司是公司成立之前的一种状态，但是，究竟设立中公司起于何时，止于何时，尚无定论。但是，这一问题却对于明确设立中公司的概念又具有十分重要的意义。关于设立中公司的起始时间，主要有如下几种观点：
观点之一认为，设立中公司起始于发起人订立发起协议之时；
观点之二认为，设立中公司起始于发起人订立公司章程之时；
观点之三认为，设立中公司起始于认购股份发行总数之时；
观点之四认为，设立中公司起始于发起人认购一股以上股份时。
笔者认为，由于设立中公司所实施的行为是为设立公司所必需的筹备行为，发起人之间亦为合伙关系。因此，设立中公司应从发起人订立发起人协议或订立公司章程之时起算。
设立中公司的终止时刻，则因设立中公司命运的不同而有差别。一是公司设立成功而依法成立时公司演变为具有独立人格的公司，设立中公司自然终止；二是公司设立失败时，虽然法律并未要求设立中公司进行清算，但在发起人之间肯定会有类似清算的程序，因此当这种实际清算程序结束时设立中公司归于消灭。
我国《公司法》未就设立中公司作明确规定，但根据有关行政法规及规章的规定应认为我国实际上承认设立中公司。国务院发布的《企业法人登记管理条例》第35条规定：“经国务院有关部门或者各级计划部门批准的新建企业，其筹建期满1年的应当按照专项规定办理筹建登记。”中外合资经营企业在公司注册资金未全部到位以前，经工商登记部门核准，可以先行发给企业法人营业执照副本，待注册资金到位经过验资以后，再发给企业法人营业执照正本。这些规定表明我国实际上承认设立中公司的存在。《公司法司法解释（三）》第3条规定，“发起人以设立中公司名义对外签打合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”该条规定明确提出了“设立中公司”的概念，自此，对设立中公司的规范便有章可循。
2、设立中公司的特征和性质
设立中公司虽然不具有法人资格，但却具备某些主体性特征。这种组织有自己的名称，有自己的组织规则，有自己的组成成员，有自己的财产，有自己的机关。这都表明设立中公司具有一定的权利能力，能够通过自己的行为取得一定的权利和承担一定的义务，虽然它不能像法人那样享有完全的权利能力。
关于设立中公司的性质，有着各种各样的解说，莫衷一是。归纳起来主要有：无权利能力社团说、合伙说、特殊的非法人团体说。考究上述各种学说，究竟以何种学说作为准绳，实难定夺。笔者认为，不必将设立中公司强行纳入以上任何一种概念，而将设立中公司作为不同于民法主体制度的一种特殊的暂时性权利能力商事主体。虽然未经登记的设立中公司尚不具有法人资格，也不具有独立承担民事责任的能力，但其仍然具有有限的法律人格。这主要从其主体特征可以体现出来。
二、设立中公司与发起人之间的关系
就发起人与设立中公司的关系而言，通说认为，发起人属于设立中公司的代表机关和执行机关。由于设立中公司尚无法律人格，此时，必须由发起人代表设立中公司为法律行为，进行公司筹办事务。如果公司设立成功，该种行为的后果待公司成立后由公司承继；如果公司设立失败，该种行为的后果则由发起人承担个人或者连带责任（施天涛：《公司法论》，法律出版社2014年版，第116页）。
三、设立中公司与已成立公司之间的关系
通说认为设立中公司与已成立公司之间为“同一体”。该说认为设立中公司是拟成立公司的前身，与成立后的公司可以超越人格的有无而在实质上归属于一体，其因设立行为所生之权利义务，公司一经成立，就自然归属于公司（施天涛：《公司法论》，法律出版社2014年版，第117页）。德国、日本及我国台湾地区采取这种学说。
但应当注意的是，并非所有行为的法律后果均由成立后公司承担。一般只限于基于设立行为所生的权利义务，非基于设立行为所生的权利义务则不当然归属于公司。
【实务指引】
● 设立中公司以自己名义对外进行民事活动的鉴别
设立中公司既包括经过工商登记管理机关预先核准通过的名称，也包括还没有报送工商登记管理机关预先核准之前的名称。发起人以设立中公司名义对外签订合同，既包括直接使用设立中公司的名称，也包括使用设立中公司的临时机构的名称，如某某公司筹办处、某某公司筹备组等。
四、设立中公司对外签约与责任承担
发起人在筹备公司的过程中需要发生一些交易，这些交易因为发生在公司成立之前，因而是一种先公司交易。此种先公司交易主要包括先公司合同和发起人协议。先公司合同的责任归属方式分以下两种情况讨论：
1、发起人以自己的名义实施行为的责任如何承担？
《公司法解释（三）》相关条款：
第2条 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
条款解析：
该规定对公司的确认方式作了扩大解释，不仅明确了直接确认的方式，而且还将“已经实际享有了合同权利或者履行合同义务”作为确认方式。应当说，这种扩大解释是必要的，使得司法实践中不致再为确认方式产生不必要的分歧。此外，该规定还确认了合同相对人享有请求发起人或者公司承担合同责任的选择权，但选择后不能更改。
2、发起人以设立中公司的名义实施行为的责任如何承担？
《公司法解释（三）》相关条款：
第3条 发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。
条款解析：
该规定所确立的由成立后的公司直接承继合同的权利义务的制度，使以“公司”、“公司筹备组”等设立中公司的名义与他人所签合同的义务主体易于确定，并较好地保护了发起人的利益。相对人善意，是指在合同订立时，相对人不知道也不应当知道发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与第三人签订合同。如果公司成立后主张相对人并非善意，公司应当承担举证责任。
【案例指导】1
绍兴聚银商业管理有限公司诉唐群飞房屋租赁合同纠纷案（参看浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初8552号民事判决书）
本案中，2013年5月4日，原告绍兴聚银商业管理有限公司，与被告签订关于聚银国际商业中心的《租赁合同》一份，约定：甲方愿意出租及乙方愿意承租位于浙江省绍兴县柯桥兴越路聚银国际商业中心二层铺位用于运动休闲项目。2013年11月15日，被告作为股东及法定代表人注册成立了案外人绍兴县自在保龄球休闲运动有限公司，并将本案讼争租赁场作为公司住所地进行注册，并由公司经营使用。绍兴县自在保龄球休闲运动有限公司开业后以“自在保龄球（馆）”名义交纳了2014年1月-11月份的电费、水费。后原告要求解除合同，并起诉被告支付租金等费用。被告唐群飞辩称，原告起诉的主体不适格，合格主体应当是绍兴县自在保龄球休闲运动有限公司，被告只是股东。
法院经审理认为：被告签订合同的目的是为设立绍兴县自在保龄球休闲运动有限公司。案外人绍兴县自在保龄球休闲运动有限公司在成立后，以“自在保龄球（馆）”名义交纳2014年1月-11月期间所产生的水电费，其行为属于对上述《租赁合同》的确认，并已实际享有合同权利，履行合同义务。根据《公司法司法解释（三）》第2条规定：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。根据上述规定可知，签订合同的相对人有选择权，其既可以选择发起人即本案被告承担合同责任，也可选择成立后的公司即案外人绍兴县自在保龄球休闲运动有限公司承担合同责任。因此，被告对其主体不适格的抗辩，本院不予采纳。
【案例指导】2
北京高氏投资有限公司与李雪峰等买卖合同纠纷案（参看辽宁省黑山县人民法院（2016）辽0726民初1259号民事判决书，辽宁省锦州市中级人民法院（2016）辽07民终2056号民事判决书）
2015年9月30日，金百瑞公司班子成员与原告口头达成协议，由原告李雪峰为被告金百瑞公司拉土垫库，之后，原告开始施工，此款被告金百瑞公司未给付原告。2015年11月6日，被告金百瑞公司注册成立，发起人为股东被告高氏公司和股东被告张国军。事后原告李雪峰向法院诉请判令被告金百瑞公司、股东被告高氏公司和股东被告张国军给付原告土石方款及迟延给付期间的利息。被告高氏公司认为，金百瑞公司于2015年11月6日成立，此时金百瑞公司才具有法人权利能力，2015年10月初，金百瑞公司并不存在，不具有订立合同的权利能力。
法院经审理认为：根据《公司法解释（三）》第3条规定：发起人以设立中的公司名义对外签订合同，公司成立后，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。故原告要求被告金百瑞公司给付货款的诉讼请求应予支持。
五、发起人协议对将来公司的效力
先公司交易的另一种类型就是发起人协议，是由发起人之间订立的确定各发起人之间的有关设立公司的权利与义务的筹建协议。在有限责任公司，由将来股东直接充任发起人而订立协议；在股份有限公司，则由发起人订立协议。这种由股东或者发起人订立的筹建公司的协议在本质上是一种合伙性质的协议，与其他任何协议一样，对当事人具有拘束力，具有可执行性。
通常，在公司成立后，发起人协议的相关内容为公司正式文件（如公司章程或者细则）所吸收。但也有可能有些内容没有写进公司的正式文件之中。这些没有写进公司正式文件中的内容，在公司成立后，是否继续有效呢？在此讨论两种情况：
（1）发起人协议中未被章程吸收和承继的条款：在此情形下，发起人协议实际承担了公司章程之外的规则性协议的功能，只要未违反法律的强制性规定或与公司章程的规定相冲突，对各缔约投资股东依法具有规范和约束的效力。但根据合同的相对性，其效力仅及于签约的发起人或原始股东，不及于成立的公司及其他主体。
（2）对于发起人协议中与章程内容不一致或者说相冲突的条款：发起人之间的关系，首先考虑适用章程。因章程制定在设立协议签订之后，此时应认为是发起人以新的意思表示变更了原来的意思表示。当有充分证据证明发起人协议才是发起人的真实意思表示时，应以发起人协议为准，但其效力不及于成立的公司及其他主体。
实务中，为了确保这种先公司协议的某些内容在公司成立后能继续有效，最好的办法就是让公司明示承认这种先公司协议，或者与股东签订单独的协议，就发起人协议中的有关问题，诸如股份的认购（如果公开发行股份的话），贷款的偿还计划，以及其他通常不会出现在公司正式文件中的问题等，进行规定。
【案例指导】3
上海宏胜物业有限公司与陈某某公司决议纠纷案（参看上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民四（商）终字第65号民事判决书）
上诉人（原审被告）上海宏胜物业有限公司（以下简称：宏胜公司）经批复进行了民营化改制，在改制过程中的2001年12月14日，陈某某（被上诉人原审原告）等23名自然人股东签订了一份宏胜公司《股东投资协议》，其中第18条约定，有下列情形之一的，经股东会三分之二以上出资额的股东书面同意，可以决议取消其出资资格：．．．．．．3、受到刑事、民事、行政处罚；．．．．．．因上述原因丧失股东资格，由股东会决定并处分其股东利益，价款归原股东所有；若给公司造成损失的，公司可追究其经济赔偿责任。
宏胜公司章程载明：陈某某出资5.5万元，占公司注册资本5.5%，章程中并没有载明《股东投资协议》中的上述内容。
上海市黄浦区人民法院作出的（2007）黄刑初字第437号生效刑事判决书载明：2007年8月30日，陈某某因犯偷税罪被处有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金1万元。
2007年9月7日，宏胜公司股东会表决通过了如下决议：
1、鉴于陈某某犯偷税罪被判处有期徒刑，根据公司《股东投资协议》第18条规定，决定从2007年9月7日起取消陈某某投资人资格；2、根据公司《股东投资协议》第18条规定，陈某某丧失股东资格后其股东权益由股东会按上述规定的相关条款处理；
2011年9月29日，陈某某诉至原审法院，请求判令：2007年9月7日宏胜公司股东会决议的第一条、第二条内容即关于从2007年9月7日起取消其投资人资格和将其原股东权益交由股东会处理的决议内容无效。
法院经审理认为：股东投资协议本质应属于合同，依法受我国《合同法》一般规则的规范和调整。公司章程属于我国《公司法》所规制的范围。两者之间应为相互平行而非前后承接的法律关系。因此，股东投资协议的效力存续与否，同公司章程的制定不存在效力上的关联性，依法只受限于该协议本身的约定条款内容以及我国《合同法》的相关调整规范。公司成立后，股东投资协议在没有被修改、变更、解除以及与公司章程的内容相悖的情况下，其效力并不自然终止或被公司章程的效力所取代，只是在具体个案的司法诉讼中，两者具有不同的证明和适用对象，不存在以两者中哪个为准的问题。因此，按照涉案《股东投资协议》的约定，宏胜公司超过三分之二以上出资额的出资股东，有权通过召开股东会并以作出股东会决议的方式，取消陈某某宏胜公司投资人资格和由股东会处理其股东权益。
【拓展延伸】
● 公司成立后是否章程就代替了股东投资协议的效力了？
1、股东投资协议属于合同，其生效与失效受《合同法》的规范和调整，在没有合同法依据的情况下，不能因公司章程的生效认为股东协议就自然失效。
2、公司章程具有契约性，相关规定股东权利义务的条款相当于股东之间的合同。在一般情况下虽然股东投资协议中的相关条款会被公司章程吸收或覆盖，具有一定的承继性，但并不能因为公司章程的生效而认为股东投资协议必然失效。因为两份文件不是完全的承继关系，不是取代与被取代的关系，而且法律性质亦不相同。
编排/郗博鸣