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本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

聚众斗殴罪是由1979年刑法中的“流氓罪”衍生而来，现行刑法对于聚众斗殴罪的规定在刑法第292条。“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，另外又规定了四种加重处罚情节，即多次聚众斗殴、聚众斗殴人数多规模大社会影响恶劣、在公共场所或者交通要道聚众斗殴造成社会秩序严重混乱的、持械聚众斗殴。对于符合以上四种情形中的任一情形的，处三年以上十年以下有期徒刑。

从以上法律规定可知，刑法对于聚众斗殴犯罪采用的是简单罪状，没有对本罪的主客观要件进行详细的描述，因此司法实践乃至于理论界中对于聚众斗殴罪的适用存在诸多争议。争议之所在主要集中在对非典型聚众斗殴犯罪是构成此罪还是彼罪。比如：一方三人以上但另一方不足三人是否构成聚众斗殴罪？一方三人以上并具有斗殴故意而对方没有斗殴故意是否构成聚众斗殴罪？对于首要分子和积极参加者如何认定……

二、疑难问题分析

（一）一方三人以上但另一方不足三人是否构成聚众斗殴罪

对于这个问题，存在着多种观点。第一种观点认为：在双方纠集人员斗殴的场合，双方人数不符合对偶性要求，无法认定聚众斗殴罪。（两方均不构成聚众斗殴罪）。第二种观点认为：根据犯罪构成理论，只能针对犯罪主体来研究该主体的主客观方面，不能将此主体的客观方面纳入彼主体的犯罪构成，单方聚集三人以上即为聚众斗殴罪的“聚众”，至于对方聚集人数多少，在所不问。（一方构成聚众斗殴罪）。第三种观点认为：考虑到刑法分则中同一个用语应当具有相同或者基本相同的含义，应当对聚众斗殴罪中的“聚众”作出整体评价，只要求一方达到三人以上便满足对双方定罪的条件，但是，不足三人的一方应当具有斗殴的故意。

笔者赞同第三种观点，“从犯罪客体来看，聚众斗殴罪侵犯的是公共秩序，这种对公共秩序的侵犯并非聚众斗殴的一方侵犯的，而是双方的斗殴行为共同侵犯的。虽然其中一方人不足三人，但没有这一方的参与，斗殴肯定就斗不起来，从而也就不会侵犯社会公共秩序。所以，要把聚众双方行为作为一个整体来进行评价，而不能仅看其人数是否够三人”[1]。在此基础上，结合犯罪的动机、手段、行为、造成的结果、社会危害性等进行综合评价。

另外，笔者在无讼案例上输入“聚众斗殴罪”“不足三人”两个关键词，检索到6篇案例，这些案例均支持了笔者的观点。现在摘录对此分析充分的论述。

（2016）川08刑终124号杨鑫犯聚众斗殴罪、鲜佩君犯故意伤害罪一案二审刑事裁定书中提到：“关于上诉人鲜佩君所提自己一方参与斗殴的人数不足三人，其致人轻伤，构成故意伤害罪，不构成聚众斗殴罪，本院认为，聚众斗殴罪并不以双方斗殴人数均达到三人以上为犯罪构成要件，鲜佩君在与杨鑫发生口角后，多次电话挑衅杨鑫斗殴，同时纠集韩某、牛某等人，准备多种斗殴工具，在约定地点持械追砍杨鑫引发互殴，扰乱了公共秩序，其主观上具有聚众斗殴的故意，客观上实施了斗殴行为，刑法规定对持械聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者，应当处三年以上十年以下有期徒刑，而故意伤害罪的致人轻伤行为仅应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制幅度内量刑，择一重罪，应当按照聚众斗殴罪定罪量刑。”

（2017）川08刑终29号杨兆德、杨成、杨强、张春聚众斗殴罪二审刑事判决书（2017）川08刑终29号提到：“杨兆德一方仅有其一人实施了持械斗殴行为，但聚众斗殴罪的成立并不要求斗殴双方都达到三人以上，一方为三人以上，另一方明确约定与对方斗殴的，人数不足三人同样构成聚众斗殴罪。通过对杨兆德主观心理和客观行为的分析，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件。”

（二）一方三人以上并具有斗殴故意而对方没有斗殴故意是否构成聚众斗殴罪

对此，存在两种观点，一种观点认为：不构成聚众斗殴罪；另一种观点认为：构成聚众斗殴罪。

笔者赞同第二种观点。

对此有地方性法律适用意见对此作出了规定。第一是江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》规定：“一方有互殴的故意，并纠集三人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的斗殴行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的乙方也可以认定为聚众斗殴。”《天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局办理聚众斗殴阿年座谈会议纪要》规定：“一方有斗殴故意，并聚集三人以上，殴打对方一人或多人的，有斗殴故意的一方构成聚众斗殴罪。”

那么赞成第二种观点的具体理由是什么？

第一，《现代汉语规范词典》注释，“斗”除了具有“对打，使争斗”的意思外，还有“一方未制服另一方争斗”的意思，在客观表现上，无论一方聚众斗殴对方还是聚众殴打对方，性质上都是一方为了制服对方，没有超出“斗”的内涵与外延，完全符合文意解释原理。

第二，斗殴性质并非必须对方具有斗殴故意来证明，单方完全可以具有斗殴或者殴打的故意，不取决于对方。[2]

（2010）临刑初字第54号亦证实了以上观点，其中提到：“在本案中，虽对方没有斗殴故意，但被告人罗春法等人有聚集、纠合多人与对方斗殴故意，对有斗殴故意的一方亦构成聚众斗殴罪，故公诉机关指控被告人罗春法犯故意伤害罪的罪名不当，应予纠正。”

（三）对于首要分子和积极参加者如何认定

1、首要分子的认定

对于首要分子的认定，笔者赞同深海鱼的观点，载于《实务解析聚众斗殴罪中疑难点》一文：“斗殴前为主要纠集人员，或者在斗殴时负责组织、指挥的，应认定为聚众斗殴的首要分子。”

分别论述如下：在主要纠集人员的认定时，实践中主要的难点在于“主要纠集者”不明显，比如纠集了两个人，和两个人又各自叫了两个，被叫的人过来时又各自带了几个人，如果大部分不是挑头者纠集的，可以不认定他为首要分子。在认定“纠集”时，还要考察纠集者在纠集他人的时候，有没有叫他人再纠集，如果有该意思表示，则他人再纠集过来的人也可以算是原纠集者纠集的。另外，被纠集者如果再纠集他人，纠集的人数达到大部分的时候，该被纠集者也可以考虑认定为首要分子。

在组织、指挥方面认定时，可以考察谁在打电话查询对方下落、联系准备工具、分发斗殴工具、联系交通工具、谁走在最前面带头、达到现场后谁先跟对方说话、斗殴结束后谁命令撤退、如何处理斗殴工具及安排逃跑事宜等。在考察这些关键点后，如果某个人在这些点上表现明显，点越多、指挥作用越明显，可以认定他为首要分子。如果在这些关键点上大家都比较平均，没有人表现得特别多特别明显，那么就可以不认定为首要分子。

2、积极参加者的认定

对于此，积极参加者是对参与聚众斗殴活动的人参与程度的评价，这种评价既要考虑实施犯罪的危害行为在聚众斗殴中作用的大与小，也要考虑行为人参与聚众斗殴主管恶性的轻与重[3]。具体来讲是指：在聚众斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人的，可以认定为积极参加者；在聚众和准备斗殴中行为积极并起重要作用的，不论是否直接实施斗殴行为，也可以认定为积极参加者。具体认定时要注意防止降低认定标准，导致扩大打击面的倾向。

注释

[1]张明，最高人民法院刑五庭副庭长《聚众斗殴罪的司法疑难问题探析》

[2]张宝全，《聚众斗殴罪疑难点司法实务探析》

[3]张明，最高人民法院刑五庭副庭长《聚众斗殴罪的司法疑难问题探析》

编排/李九如

责编/孙亚超  微信号：elesun724