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一、股东优先认缴权概述

《公司法》第34条：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

根据公司法第43条，增资是股东会的特别决议事项。只有在增资决议通过后，才会衍生出股东优先认缴权问题，此时股东才可以提出优先认缴出资的要求。

（一）概念及立法目的

股东优先认缴权是指公司原股东享有优先于股东之外第三人认缴公司增资的权利。

增资优先认缴权的目的主要是为了保持股东的股权比例不被稀释，维持其在公司中原有的地位，不因增资而被改变现有的股权比例。除此之外，优先认缴权还有保持有限责任公司人合性的目的。

但要说明的是， 股东优先认缴权是现有股东对股东之外的投资者的一种优先地位。这一点可以通过对公司法第34条的文义解释得出结论。比较法上，优先认缴权也是相对于股东外的人而言的。所以，优先认缴权规则处理的是公司接受外部投资者增资时原股东与外部投资者之间的关系。只有在公司拟向股东外的投资者增资扩股时，才有优先认缴权的发生；如果只是公司全体或部分股东追加投资（所谓的“内部增资”），则不适用公司法第34条规定（王军：《先缴权案例讨论之一》，载“公司法研学所”微信公众号2018年1月22日推文）。

笔者之前认为不管是内部增资还是外部增资，均可适用公司法第34条。这种观点应予修正。从立法目的上看，股东优先认缴权和股东优先购买权十分类似，这在下文将会体现。

（二）案由

最高人民法院在《民事案件案由规定》中规定有“新增资本认购纠纷”的案由。该案由规定的是有限责任公司新增资本认购、股份有限公司发行新股认购产生的纠纷。

实践中，新增资本认购纠纷可能发生在新出资人与公司之间，也可能发生在原股东与公司之间。

（三）本文的体系结构

关于有限责任公司股东优先认缴权问题，分为如下三个部分展开：一是优先认缴权的形成权性质及其权利行使期间；二是股东放弃优先认缴权的处理；三是排除股东优先认缴权的两种情形：一是全体股东可以另行约定不按照实缴出资比例优先认缴出资，这是公司自治的体现；二是为了公司整体发展战略（利益）的前提下，股东原则上不享有优先认缴权。这是公司利益和股东利益冲突情形下，基于利益衡量而产生的结果。

二、优先认缴权的性质及其权利行使期限

（一）优先认缴权的性质

在“绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司案”（《最高人民法院公报》2011年第3期）中，最高人民法院认为：股东优先认缴公司新增资本的权利属于形成权，虽然现行法律没有明确规定该项权利的行使期限，但为维护交易安全和稳定经济秩序，该权利应当在一定合理期间内行使，并且由于这一权利的行使属于典型的商事行为，对于合理期间的认定应当比通常的民事行为更加严格。红日公司和蒋洋在股权变动近两年后又提起诉讼，争议的股权价值已经发生了较大变化，此时允许其行使优先认缴出资的权利将导致已趋于稳定的法律关系遭到破坏，并极易产生显示公平的后果，故四川省绵阳市中级人民法院（2006）绵民初字第2号民事判决认定红日公司和蒋洋主张优先认缴权的合理期间已过并无不妥。

根据最高人民法院的观点，优先认缴权属于形成权。这意味着，股东可以通过向公司发出单方面的意思表示，来行使其优先认缴权。股东一旦做出相应的意思表示，就在股东和公司之间按照增资协议约定的条件签订了认购合同（托马斯·莱赛尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》（第三版），法律出版社2005年版，第320页）。

既然优先认缴权属于形成权，其权利行使期限便是除斥期间。由于形成权强大的效力作用，立法应明确该期间的长度，但我公司法未予规定。在这起公报案例中，最高人民法院虽强调股东优先认缴权应当在一定合理期间内行使，但这个期间究竟多长，最高院并没有说清楚，只是认为近两年的期限不属于合理期间。

（二 )侵犯股东优先认缴权的法律后果

1、股东会决议的效力

在“徐永华等诉东方建设集团有限公司股东权案”中，浙江省高院认为：除全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的情形外，公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。股东会决议未经股东的同意，即将增加的注册资金决定由他人认缴的，侵犯了股东的合法权益，应当认定为无效。

有限责任公司股东会违反公司法第三十条，侵犯股东优先认缴权，依据公司法第二十二条规定，该股东会决议无效。

2、增资协议等相关行为的效力

股东会决议侵犯股东优先认缴权规定固然无效，但公司根据该无效决议已经和其他股东或公司外第三人签订了增资协议，并已增资完毕，此时应如何来认定这些行为的效力？

笔者认为，应从民法物债二分的角度，区分负担行为和处分行为。作为负担行为的增资协议，其是有效的。而作为处分行为的增资行为，其效力应为相对无效。这一处理方式，与侵犯有限责任公司股东优先购买权相同。从结果上来看，这一处理方式没有武断否定增资协议的效力，同时也能维护股东优先认缴权，值得肯定。

在受侵害股东主张优先认缴权后，虽然增资协议仍为有效，但违约一方应承担违约责任。如果因此导致合同目的无法实现，当事人一方可以解除合同并要求赔偿损失。但当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

三、股东放弃优先认缴权的处理：其他股东超额优先认缴权问题

所谓超额优先认缴权，是指在有限责任公司增资时，如果有股东未行使优先认缴权，从而导致部分新增资本未被认缴，此时其他已经行使优先认缴权的股东可以在其已经行使了公司法第三十四条规定的优先认缴权的基础上，要求对这部分未被优先认缴的新增资本，继续主张行使优先认缴的权利。

股东超额优先认缴权建立在其他股东放弃（未行使）优先认缴权的基础上。对于某一股东放弃优先认缴权的行为，笔者认为应分如下三种情况讨论：

第一种情形：某股东放弃优先认缴权，但同意其他不特定股东对其放弃优先认缴出资部分进行超额优先认缴的，则其他股东可以行使超额优先认缴权。

第二种情形：某股东放弃优先认缴权，但将其转让给其他特定股东，则由该特定股东行使超额优先认缴权。股权对内转让不需要经过其他股东同意，而转让优先认缴权类似于股东认缴出资后再行转让，因而也不需要其他股东同意，其他股东也不得主张超额优先认缴权（王军：《中国公司法》（第二版），高等教育出版社2017年版，第327页）。

第三种情形：某股东放弃优先认缴权，并且反对其他股东行使超额优先认缴权（即只同意将其优先认缴增资部分由外部投资者行使）；或者某股东只是单纯放弃优先认缴权，并未表态是否同意其他股东行使超额优先认缴权（单纯沉默）。这时其他股东是否享有超额优先认缴权，实务上争议很大。

在“聂梅英诉天津信息港电子商务优先公司等公司决议侵害股东权案”中，天津市高院认为：对于有限责任公司的股权转让，原股东享有同意权和优先购买权。其目的亦是尊重有限公司的人合属性，维护公司股东的股份比例和相应权利。因此，基于同一考虑和相似法理，公司增资时，对于其他股东不能按照持股比例认缴的部分，公司原股东享有同等条件下的优先认缴权。只有公司原股东均不能认缴增资时，才可以由股东之外的人向公司增资。因此，认定公司原股东对其他股东不能认缴的增资享有优先于他人认缴的权利，是符合公司法的立法本意和基本精神的。

但在“贵州捷安投资有限公司诉贵阳黔峰生物制品有限责任公司等案”中，最高人民法院认为：本案捷安公司已根据《公司法》第35条之规定按照其实缴的出资比例行使了优先认购权，其对黔峰公司享有的支配权和财产权仍然继续维持在原有的状态，不存在受到侵害的事实或危险。公司法并未明确规定有限责任公司新增资本时，部分股东欲将其认缴出资份额让与外来投资者的话，其他股东拥有优先认缴权。因此，捷安公司不能依据与增资扩股不同的股权转让制度行使《公司法》第72条所规定的股权转让过程中的优先购买权。

天津市高院认为应类推适用公司法第71条规定，认可其他股东在同等条件下享有超额优先认缴权。但最高人民法院以立法未规定为由，不认可此种情形下的股东超额优先认缴权。笔者赞同天津市高院的立场，但应区分两种情形分别讨论：

其一，如果向公司外第三人进行增资并无任何特殊目的，比如将公司控股股东某个亲戚引入公司，此时某些股东放弃优先认缴权的，其他股东在同等条件下享有超额优先认缴权。这里的“同等条件”可参考有限责任公司股权优先购买权部分的规定；其二，如果向公司外第三人进行增资是为了公司的发展利益，则其他股东不享有超额优先认缴权。

这一点，贵州省高院其实在上述“贵州捷安案”中有过阐发，该院认为：增资扩股，引入新的投资者，往往是为了公司的发展，当公司发展与公司人合性发生冲突时，则应当突出保护公司的发展机会，此时若基于保护公司的人合性而赋予某一股东的优先认购权，该优先权行使的结果可能会削弱其他股东特别是控股股东对公司的控制力，导致其他股东因担心控制力减弱而不再谋求增资扩股，从而阻碍公司的发展壮大（笔者赞同“贵州捷安案”的裁判结果，只是说理部分未能区分不同情形分析，最高院一概否定超额优先认缴权的理由，笔者并不赞同）。

四、股东优先认缴权之例外一：全体股东另行约定

根据公司法第34条但书条款，全体股东可以约定不按照出资比例优先认缴出资。这是排除或改变优先认缴权的例外。对于该种例外，有两点说明：

其一，必须是全体股东一致同意的另行约定，不适用多数决原则；

其二，另行约定的方式有全体股东一致通过的章程条款、一致通过的股东会决议或股东协议等。

须说明的是，该但书条款为有限责任公司的投资人采取灵活的反稀释制度留下了空间，在特定领域尤其是私募股权投资或风险投资领域，这些投资人可引入超额优先认缴权条款，不仅不会因后续增资而被摊薄股权比例，甚至还可以实现进一步增持（刘乃进：《私募股权基金筹备、运营与管理：法律实务与操作细节》，法律出版社2015年版）。

五、股东优先认缴权之例外二：为了公司整体发展战略（利益）

这种例外情形，公司法未予规定。但在实务上已获认可。常见的为了公司整体发展战略（利益）的理由有：为了引进特殊管理人才而增资；为了获得某个特定物如专利而增资；为了与其他公司合并而增资等。

最高人民法院虞政平法官认为：就公司而言，其发行新股的目的主要是为了筹集资金，扩大公司经营规模，开拓市场以获得更多之效益回报，甚至即便原有股东有能力认购出资，但基于公司发展战略之考虑，也有必要吸纳新的不仅是有资本实力的投资者参加到公司中来。

当然，因公司利益而排除股东优先认缴权威例外立法考虑，这种例外须满足如下条件：为公司筹资或其他为公司利益所必须；在客观合理的基础上按照股东平等原则，只要不构成对股东之歧视；按照合法之程序进行，一般要由股东大会以特别多数决通过（虞政平：《公司法案例教学》（上），人民法院出版社2002年版，第789页以下）。

由于立法并没有规定此种排除股东优先认缴权的规定，加之“为了公司整体发展利益”的认定将造成股东行使优先认缴权的实质障碍，因此应予严格认定。在德国法上，法律对排除优先认缴权的行为进行严格的控制，主要是通过程序性的规定来实现这一目的。

如，排除股东优先认缴权的申请必须订入股东会的议事日程；董事会必须就此提交书面报告，报告中必须相信说明公司排除优先认缴权的原因，并且提供相应的可以证明的信息。因此，如公司未能说明或未合理说明排除优先认缴权的理由，在股东与公司发生争议后，可以诉请法院对相关股东会的决议进行实质性的法律审查，以确定是否应该撤销相关的决议（前揭莱赛尔、法伊尔书，第321页）。

总结来说，在为了“公司整体发展利益”的例外情形下，笔者认为，原则上，为了公司发展利益而增资时，所有股东对增资都不享有优先认缴权。当然，公司为了协调可能存在的矛盾，可以保障部分股东仍享有优先认缴权，以维持这些可能持反对立场的股东的持股比例。但是，这些股东的超额认缴权肯定不能获得认可。在上文提到的贵州捷安案中，贵州省高院和最高人民法院就秉承了这样的观点，笔者赞同之。

编辑/董唯唯