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我国担保法共规定了五种担保方式，即，保证、抵押、质押、留置和定金。定金属于其中一种。定金罚则是一把双刃剑，对定金合同的定金支付人和定金收取人均具有约束力。正因为如此，收取定金的一方为往往希望通过特殊的措辞陈述以防范双倍返还定金的法律风险，但此类防范方案往往并不能获得法院支持。本文试从定金条款的设定及定金罚则排除适用角度解析此类条款的法律效力。

一、定金条款中是否必须明确定金性质

定金性质包括两个方面的内容，一为定金与合同生效、履行之间的关系；二为当事人违约后定金罚则的适用方式。前者规定了定金的担保性，后者规定了定金的适用规则。

当事人所实施的民事行为只要符合定金罚则的规定即可以引起定金罚则的生效。对此，担保法仅规定了当事人在定金条款中应当明确定金的交付期限以及定金的实际交付及交付限额，除此之外并不存在其他的影响定金生效的规定。因此一般情况下，当事人不需要在明确所交付款项为定金的情况下，再进一步明确定金所具有的罚则内容。

尽管如此，并非在任何情况下都不需要约定定金性质。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”

由于留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等概念在合同中并未明确为法律概念上的定金，因此无法直接按照合同约定推定除当事人的意思表示适用定金罚则。基于上述司法解释的特别规定，即便当事人采用上述非定金概念，但同时设定了上述概念所担保的法律事项及双倍返还的法律责任。如果当事人按照上述规则实际履行了合同，则同样属于适用定金罚则的情况。然而遗憾的是，实务中在设定上述非定金概念时一般并不进一步约定双倍返还规则。未约定的原因，有的源于当事人真实意思表示，有的源于对定金概念的错误认识。

二、定金罚则约定排除的法律效力

约定排除适用定金罚则指的是当事人在定金合同中虽然已经约定了定金条款，但同时又明确约定不适用定金罚则的情况。排除适用定金罚则将导致交付定金一方无法按照定金罚则的规定追究收取定金一方的违约责任。当然，同时收取定金的一方也应当负有无条件返还定金款项义务（也存在不返还定金的情况）。实务中有人认为，约定了定金而又约定排除定金罚则适用的条款属于违反合同法及担保法关于定金的基本规定的行为，应当属于无效条款。

上述观点错误理解了定金罚则的法律属性。定金罚则仅属于当事人选择适用的一种违约责任形式。当事人在不违反合同法关于合同效力基本规定情况下，约定是否适用定金罚则并不违反法律禁止性规定。当然，我们也不能据此认为，在任何情况下约定排除定金罚则均具有法律效力。实务中应当从定金条款或者定金合同是否存在违反合同法关于合同效力的规定，当事人意思表示的真实性及当事人的交易地位、权利义务的分配情况进行判定。

此外，虽然当事人约定了排除适用定金罚则，但同时约定了收取定金一方以其他方式承担违约责任，且该约定系当事人真实意思表示，则不能盲目认定排除适用定金罚则的约定无效。如果当事人具有较强的交易地位，其利用自身的市场优势为交易相对人设置了排除适用定金罚则的格式条款，则需要按照格式条款审查规则确定该条款是否具有法律效力。

三、仅约定定金原数返还的法律效力

当事人在定金合同中约定收取定金的一方在违约时原数返还定金在实务中并不少见。此种情形多见于房屋买卖交易中，卖方凭借其优势，故意设置此类条款以防范自身违约后双倍返还定金的法律风险。案例如下：

甲乙双方签订房屋认购协议书，协议书约定甲方在该协议书签订后向乙方一次性支付现金5万元，甲方应当在2017年3月1日前与乙方签订房屋买卖合同。如因甲方原因导致甲乙双方未能签订房屋买卖合同的，甲方所交付定金，乙方不予退回；如因乙方原因导致甲乙双方未能签订房屋买卖合同的，甲方有权解除该协议并要求乙方返还定金。该协议书签订后，甲方向乙方依约交付的5万元定金，但乙方迟迟不与甲方签订房屋买卖合同。甲方遂诉诸法院，要求解除房屋认购协议书并对乙方主张按照定金罚则之规定，双倍返还定金。

上述案例中乙方在实务中往往会主张，依据认购协议书中关于定金原数返还的约定无义务双倍返还定金。实务中有人认为系甲乙双方约定排除定金罚则的情形，应当按照前文所述方式认定该约定是否生效。

笔者以为上述案例中的定金条款并未排除适用定金罚则。当事人约定收取定金的一方原数返回定金本来就属于定金罚则的内容之一。至于收取定金的一方是否还存在其他违约责任承担义务，在当事人没有约定的情况下，完全可以适用定金罚则的规定进行继续处理，即，除返回上述已经支付的定金外，收取定金的一方再承担一倍定金的返还义务。

此外，上述案例中的甲方系依据约定主张解除房屋认购协议书并主张返还定金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条规定“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”由于该情形系乙方违约所导致，基于合同解除的基本原理，显然乙方也负有原数返还定金的法定义务，定金罚则在此时并未被约定排除适用。

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