昨日，一条名为“复星集团董事长郭广昌失联”的消息刷爆了微博和朋友圈。今年以来，卷入政商风暴的民营企业家不在少数。作为法律人不得不反思，为什么中国民营企业家犯罪近年激增？民营企业家面对政治应当扮演什么角色?如何避免落入违法犯罪的困境？

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国家治理问题中，政府与市场的关系一直是中国经济社会发展的关键性因素，二者关系顺畅，则经济社会平稳健康发展，二者对立冲突，则会衍生各种社会经济问题，企业作为经济社会的组成细胞，其活跃程度、健康状态，是反映一定时期、一个社会政府与市场关系良好与否的晴雨表。作为企业之主的企业家们，尤其是民营企业家们如果总是处在黑白相间的灰色领域，那经济生活的发展就不能说是健康有序的，发展的路径和方式也是存有疑虑的。

一、民营企业家犯罪现象透视

（一）民营企业家犯罪曝光率逐年增加

近年来，媒体曝光的企业家犯罪越来越集中在民营企业家身上。从最初的与国营企业家基本持平（2009年，35:49），到数倍于后者（2013年，87:270），民营企业家们在犯罪舞台上的曝光率增加，显示出他们的日子并不好过。一方面，经济市场的繁荣、各种机会的涌现，也造就了大量企业的不断产生，民营企业基数增加了，但并没有足够的市场和利润能够让他们健康成长。2008年金融危机之后，国家给予4万亿的托市资金，但这笔巨款并没有多少流入民营企业家的口袋，仍然是由共和国的“长子”国有企业家们把持使用，市场的萎缩加之融资的困难，在过去的几年，受欧美经济不振拖累，以制造业为主的中国经济增速放缓，加上劳动力成本的大幅上升，民营企业面临巨大的经营压力。导致民营企业家们不得不以身试法，或者通过与官员的捆绑，实现自身的经济利益，从而涉嫌行贿、诈骗、敲诈勒索等罪名，或者通过非法的民间融资，试图自救，不慎又触犯了非法吸收公众存款、组织领导传销、集资诈骗等罪名。这也导致了近年来民营企业家犯罪比例日益加大、数量不断攀升。

（二）企业家犯罪与区域经济发展情况成正比

经济发达省份，如北京、广东、江浙的企业家犯罪比较多，这种现象在近年的调查报告中有突出反映。企业家犯罪现象集中在北京、广东、江浙等经济发达省份，上述四地曝光的企业家犯罪就占了全部案例的四成，而贵州、青海、西藏等省份一直未有企业家犯罪案例曝出。与同期的区域经济情况相比，企业家犯罪也基本保持了与区域经济发展程度大体相当的发案数量，如从近年各省的国民生产总值情况来看，广东、浙江、江苏一直位居全国GDP排名前四名，经济发展程度与企业的数量成正比，其中蕴含的法律风险也成正比。

（三）民企犯罪与社会经济生活的发展呈动态变化

虽然各年度的案件类型大体一致，但在罪名比重上，每年也有不同的排序，这两年的非法吸收公众存款罪曝光率一直处于首位，但2013年集资诈骗、组织领导传销都在排名上有所提前，生产、销售有毒有害食品罪也第一次跻身发案前十，反映出各种犯罪类型的每年变化与各年度的社会政策、刑事政策设计有关。如非法吸存案件、贪腐类案件的持续高发，与经济转型中的不顺畅有关，涉黑案件在2011、2010年达到高峰，与当时的重庆治理模式有关。2013年曝光的大量食品安全犯罪、环境污染犯罪，也是在十八大提出的建设美丽中国、社会和谐发展大背景下，加大了对此类犯罪的查处、曝光力度。因此，经济犯罪就是经济发展的缩影，经济发展中的失败抑或进步，都会通过经济犯罪这个反面的例子反射出来。

（四）经济类犯罪是民营企业家犯罪的重点

我国《刑法》中约1/4的罪名都与市场经济秩序相关，而这些犯罪的主体基本上都是市场经营的主体：企业家、企业主们，“中国法律有消灭民营企业的基因”，严密的法网必然导致民营企业家们在经营过程中的步步惊心，稍有不慎，就有可能触犯法律。近年统计的民营企业涉嫌罪名中前十位的基本上都是经济犯罪，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、合同诈骗罪、挪用资金罪等与企业经营相关的罪名一直是民营企业家们屡屡触犯的禁区。尤其是2013年以来随着国家对于腐败的高压态势，很多依附于老虎身上的民营企业家们也被一起扑灭，如丁书苗、朱兴良等，都是在中纪委苍蝇老虎一起打的腐败零容忍政策的反映。

（五）民刑交叉案件成为民营企业家绕不开的结

从五年的数据看，相当多的企业经营方面犯罪如合同诈骗、贷款诈骗、非法吸收公众存款等罪名，都是摇曳在民事欺诈还是刑事犯罪两端的中间地带。刑法本身的包容性也导致了其可能是涉及所有社会关系的万能法，因此在民事欺诈、侵权之后，还有可能通过刑法的否定评价。民事救济程序的不畅、企业失信状态的频发，也导致相当多的被害人弃民入刑，力图通过刑事手段能够更快、更强的捍卫自己权利、挽回自己损失。在这个过程中，司法机关如果不能恰当的把持自己客观角色，不能深刻理解刑法谦抑、刑罚最后性的逻辑顺序，就有可能成为插手经济纠纷的帮凶，通过公权力的介入，可能会使一部分被害人损失得以救济，但强大的公权力也会造成当事企业的困顿甚至停破产。民刑交叉的刑事犯罪，公权力在动用时，应当慎之又慎。

二、未能理顺的政府与市场：民营企业家的不能承受之重

中国当前面临的一系列经济社会问题，根本上都是政府和市场的关系问题，如地方债务、金融风险、产能过剩、国企转型不畅、高房价等，无不是由于政府越位、缺位、错位，导致市场的作用未能有效发挥。2013年以来，市场化改革走入纵深，这个经济转型对广大企业来说既是机遇，也带来了一定的风险。根据经济学家张军的归纳，我国经济转型有“价格双轨制”、“增量改革”、“试验性改革”、“微观改革走在宏观改革前面”、“经济改革走在政治改革之前”等五个特点，每一个特点之下都蕴含了巨大的法律风险，企业家们行走不当，必然会引火烧身。如企业内部进行的国有企业私有化过程中，管理层收购（MBO）会受到国家所有权与私人所有权的双重挟持，一旦处理不当，就会出现科龙集团顾雏军、华晨集团仰融深陷侵吞国有资产的风波圈。再如在改革初期、政策尚不明朗的情况下，进行的微观改革、试验性改革，往往是游走在灰色地带的“刀尖上跳舞”，突破法律在带来巨大利润的同时，也可能招致法律的惩罚。如动辄打出10％以上收益率的Ｐ2Ｐ网络信贷网站，频频上演“跑路”“违约”事件。在金融创新深化改革过程中，新的金融产品不断出现，一些新的金融产品比如余额宝、百度百发等都面临“一行三会”都不监管或都监管的可能性，这种情况考验的是“一行三会”之间良好的协调机制和沟通机制，同时也是制度健全、加强监管的一个良好契机。再如集资诈骗罪问题从2012年吴英集资诈骗案、2013年曾成杰集资诈骗案逐步发酵，及至各地规范民间融资的地方性法规落地生根，再到刑法修正案九将集资诈骗罪的死刑予以废除，整个过程都体现了国家对民间金融态度的转变，这也是政府与市场关系理顺的必然结果，对政府来说，民间融资从地下到了地上，政府可以知晓民间借贷方向，防范危机，维护社会稳定；对老百姓来说，在相对控制风险情况下，增加了老百姓的财产性收入。

三、融资难、市场准入受限：民营企业的内外交困

金融业是我国经济发展的短板。无论是政府还是立法都一直在强调国家、政府、官方对于金融产品的垄断和控制，如我国的金融业由六大国有商业银行为主导，这六家银行的资产占商业银行全部资产的三分之二，“银行主导型”的金融体系造成了银行特别是国有商业银行在金融活动中的绝对话语权，而背景的一致性、货币供给的内在性，导致国有银行更倾向于将钱放贷给国有企业，而这些国企本身又主导着能源、交通、电信和大宗商品等行业，具有垄断优势，故利润率更高、风险更小。另一方面，这种选择性的放贷行为往往不单单基于商业逐利的考虑，而是地方政府出于政绩货币化的考核需要，通过各种方式控制土地、矿产等要素的价格，将地产融资最终转化为政府的收入，加之金融机构的高官很多都是政府任命，也就是说用政府的钱买政府的地，最后变成政府的收入，政府买单，最终演变为纳税人买单，没有人会对投资最终成败负责，投资烂尾现象层出不穷，最后财政风险都通过金融风险、银行的呆账、坏账来转而化之。

根据有关学者的研究，导致我国金融市场发展不畅的症结就是两个“堰塞湖”现象，即资金堰塞湖与企业堰塞湖。资金堰塞湖是我国在过去30多年里，人均GDP增长的倍数是178倍，而人均储蓄增长倍数是1619倍，是经济增长的10倍左右，由此产生了很多的社会问题，中国社会拥有巨大的社会资金，但这些资金缺乏良好的投资渠道，只能通过炒房、炒矿等投机方式，或者利用各种地下金融方式进行投资。近年来，民间非法集资、集资诈骗案件的频发，无论是吴英案还是万家购物案等，就是民间投资不畅、投资手段有限、收益率低、回报差的一个突出反映。另一方面，企业堰塞湖现象的存在，使大量的中小民营企业存在生存危机，无法取得足够的资金支持，不能扩大规模、提高利润，举步维艰。据统计我国中小企业大概有1400万家，其中浙江销售过亿的企业就有9710家，中关村科技园区的企业符合上市公司财务标准的将近1000家，这些企业有着庞大的资本市场、金融服务需求。以美国为例，美国纽交所、纳斯达克市场中大概有5000多家上市公司，本土公司约有60%、3000多家，按照此规模，中国的上市公司即使达到美国的数倍，也不过一两万家上市公司，还剩下1399万家中小企业，这些企业的融资、发展，将是中国经济发展的巨大推动力。但资金堰塞湖以及金融管制的存在，导致企业找不着资金、资金找不着企业，催生了大量的影子银行、非法借贷、非法吸存等现象，这充分说明了我国金融市场发展的不充分、多层次资本市场的不健全是导致目前企业融资难、民间投资难问题的症结所在。一边是居民储蓄率全球领先，一边是理财资金占比偏低；一边是传统投资市场萎靡不振，一边是新兴理财产品风险难测。 “中国大妈”理财国际化现象、余额宝等金融理财横空出世，成为中国民间投资标志的同时，也凸显了国内金融市场的不健全，近年来,民间借贷危机在我国温州、鄂尔多斯、神木等多地出现，给民间融资蒙上了一层阴影，投资渠道不畅必然会催生投机。

金融改革的核心和关键就是要实质性突破金融垄断，厘清金融与政府的关系。上海财经大学公布的500强竞争力指数名单上，银行业盈利指数位列第一，赚钱的前10名都是银行。即使在国际金融危机和中国经济增速放缓的2011年，很多行业都不景气，银行业平均净利润仍达40%，每天净赚25亿元。一方面要逐步降低国有银行体系的份额，鼓励民间资本参与现有金融机构的重组改造，这也是十八届三中全会决定中提出的放开市场准入，允许具备条件的民间资本依法发起设立中小型银行等金融机构。另一方面要发展完善多层次资本市场体系，解决中小企业融资难、民间金融投资难的两难现象。通过风险投资、私募股权投资、四板、三板、创业板、中小板和主板等多层次化的直接融资体系建构，使处于不同发展阶段的企业可以从重获得持续的、有效的多层次服务和支持，打通两个堰塞湖，使资金和企业能够自由结合，发挥出更大的生产力效应。

四、规则缺失、监管不利：民营企业家的苦苦挣扎

经济犯罪与自然犯罪不同，不是自古而来就约定俗称作为犯罪处理的，而是随着一国经济、社会的发展，根据政策调整的需要，对经济犯罪的认定和处罚也随时发生变化。经济违规行为法产生，其内在动因是市场经济的逐利性与经济主体的自利性，这二者都天然的带有破坏规则的倾向，尤其是在立法如果本身就是基于对不同市场主体保护程度不同的立场下作出的选择，立法的不平等保护，加之司法的有限性所导致的选择性执法问题，增加了企业合规运行的成本，使其不得不寻求制度外的保护来换取本应平等的对待。如企业经营中常涉及的逃税、避税问题，就是目前税收法律过严、执法随意性大的一个必然产物。在我国现行以流转税为主的税制体制下，税费负担过重已经成为全行业的问题，据中国服装行业协会调研测算，服装企业平均年缴税金占总营业收入的比重达8.32%，而规模以上企业平均销售利润率也仅为5.75%，尤其是加工型企业，年缴税金总额通常高于其税后利润，有的甚至高于税后利润的2-3倍。超高税负使中小企业只能通过现金交易、合理避税甚至是非法逃税的方式来换取利润，这也是中国企业的一个现状，基本上在税务管理方面都存在这样那样的问题，不是涉及逃税罪就是虚开增值税发票罪等。违法成为普遍现象，但司法又不能面面俱到，法网越严、触犯者越众，就意味着绝大多数经济违法行为无法得到有效打击，只会有少数人成为追责的对象，这种司法的随意性，加大了企业家的职业风险，也给了权力寻租的空间。

同时，在中国不完整的制度环境下，起草和执行完全商业条款存在很高的交易成本，因而非人格化的商业交易非常缺乏，换句话说，在中国做生意，最重要是关系，即交易双方的关系网，这是一种高人格化的制度环境，这种制度环境迫使中国民营企业家不得不培养人际网络和各种社会关系，尤其是和最有权力的政府官员（他们是市场的最有权力的企业家和参与者）。在这一过程中，国有企业无疑是最大的赢家，因为很多国有企业家本身就兼有政府官员背景或拥有和政府沟通、取得资源的先天优势，而民营企业家缺乏这一便利条件，为了取得和国有企业家同等的成绩，民营企业家往往要付出更多努力和心血，在中国制度环境下，民营企业家用常规手段可以做小企业，只有用非常规手段才能做大，“问题富豪”、“原罪”的普遍存在，也说明了中国民营企业违法问题的普遍性。

实习编辑/张峰铭

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