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《民通意见》第15条规定：“有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。”而《民法总则》第三十条延续了此项规定：“一方具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。”那么问题是，当具有监护资格的人协议确定监护人时，其具体顺序有何要求？比如依据《民法总则》第二十七条规定：“父母是未成年人子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护人能力的，有下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”第二十八条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”那么倘若被监护人系无民事行为能力或者限制民事行为能力人的，其具有监护资格之人协议确定监护的，其确定监护人时协议主体如何分配，可以被协议确定的监护人有何顺序要求呢？如《民法总则》第二十八条规定的配偶、父母、子女及其他近亲属和其他愿意担任监护人的个人或者组织其应视为具有监护资格的主体，那么在协议时是否需要全部共同参加？还是仅需部分具有监护资格的主体协议即可？而若全部参加，其协议确定的监护人是否必须依据此法条规定的顺序确定？还是可以不依据此顺序从后顺序中确定？对此问题《民法总则》并未明确，笔者有意做一阐释。

区分几种监护的顺序

首先，对于此问题之厘清，笔者以为需先厘清两个顺序，其一系法定监护的顺序，其二系指定监护的顺序。《民法总则》第二十七条和二十八条的规定，其系法定监护的顺序，为具有监护资格主体的法定监护排序，依据此顺序来看，其系依据法定监护人与被监护人之间的亲疏关系及履行监护职责的难易程度而排列的顺序。即在无争议和无具有监护资格主体协议情形下，依据法律规定，由以上具有监护资格的主体依据顺序担任监护人，即未成年人法定监护人系父母，父母均去世或者均丧失民事行为能力或者丧失监护能力的，则由后顺位的祖父母、外祖父母担任监护人，此顺位监护人亦不存在的，以此类推。无民事行为能力人或限制民事行为能力的成年人则依据《民法总则》第二十八条的规定顺序，在在先顺位具备监护资格主体不具备监护能力时方由后顺位监护资格主体担任监护人。

而对于指定监护的顺序，其出自《民通意见》第14条：“人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中（一）、（二）、（三）项或第十七条第一款中的（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。”可见，此条规定中的《民法通则》第十六条和第十七条系指定监护之顺序排列。鉴于可以担任监护人资格的主体范围并不唯一，故而实践中难免会产生具有监护资格的主体之间相互推诿，均不愿意担任监护人的情形，同时亦存在具有监护资格的主体争抢，均有意成为监护人的情形，那么在此情形下，先遵从《民法总则》第二十七条和第二十八条法定监护的顺序，存在争议需法院指定监护时，则依据《民通意见》依据《民法通则》的顺序由法院予以指定。

值得注意的是《民法总则》对于未成年人和无民事行为能力和限制民事行为能力人之监护人的监护人范围予以了适当扩大，以未成年人监护人为例，祖父母、外祖父母和兄姐之外，《民法总则》将《民法通则》关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任的修改为其他愿意担任监护人的个人或者组织，可见其范围明显扩大，有效了防止了监护人“空位”之问题。而具体到司法实践中，当发生法院指定情形时，是适用《民通意见》按《民法通则》范围指定还是依据新的《民法总则》范围指定呢？笔者倾向于依据《民通意见》精神适用《民法总则》新的监护人范围指定监护人。故而，法定监护和指定监护实则在顺序和范围上具有一定的相同性，但是协议监护呢？其是否亦需尊重此顺序予以确定呢？

协议确定监护人顺序的几种情形

法定监护和指定监护皆有其顺序，那么《民法总则》第三十条规定的协议监护是否亦有顺序呢？以未成年人为例，依据《民法总则》第二十七条规定，父母系法定监护第一顺位，其后依次为祖父母、外祖父母；兄、姐；其他愿意担任监护人的个人或者组织，所在地居委会、村民委员会或民政部门同意的（以下简称其他监护人）。那么依据存在协议确定的主体不同，可能出现的协议确定监护情形包括：

其一，在先顺位的监护人之间协议确定的，即同一顺位之间确定的，如父母之间确定；父母皆不存在的，祖父母、外祖父母之间协议确定；父母、祖父母、外祖父母皆不存在的，兄、姐协议确定；在先顺位具有监护资格主体不存在，由在后紧邻顺位监护人之间协议确定的。

其二，在先顺位与在后顺位具有监护人资格之监护人共同协议的，如父母与祖父母、外祖父母协议确定；父母、祖父母、外祖父母协议确定的；以此类推，一、二、三顺位，一、二、三、四顺位监护人通过协议确定；

其三，后顺位具有监护资格的监护人在具有在先顺位监护人的情形下，协议确定监护人，此情形如，祖父母、外祖父母此顺位之间协议确定或者与兄、姐共同协议确定监护人的，其父母尚健在且具有监护能力的， 是否可行？

协议确定监护人的原则

依据上述所述潜在协议确定监护人的顺序情形，在协议确定监护人时，原则上虽可不依据《民法总则》法定监护的顺序，但在参与协议的主体不同的情形下，笔者以为仍应尊重在先顺位监护人的意见，同时《民法总则》所确定的法定监护人的顺序是充分考虑了与被监护人之间的亲疏远近和可能会被监护人的利益趋益程度而确定的顺序，若非在先顺位监护资格主体丧失监护资格，在协议确定时，后顺位监护资格主体不宜将在先顺位监护资格主体排除而协议确定监护人，此系笔者总结之第一项原则：在先顺位充分参与原则，如第二顺位与第三顺位协议确定监护人的，则显然不妥，而第一顺位与第三顺位协议确定的，若确定第一顺位则完全可行，而若协议确定第三顺位，则未考虑在先顺位之第二顺位监护资格主体的参与权。在先顺位可单独协议确定，不必与后顺位监护资格主体一并协议，如父母协议确定，父母不存在的祖父母、外祖父母协议确定，此亦是在先顺位充分参与原则的体现。

其二，协议监护确定监护人自协议参与主体之间选择原则。协议确定之参与主体仅可确定参与主体担任监护人，不可确定未参与协议确定之其他顺位具有监护资格之主体担任监护人。如第一顺位监护资格主体协议确定第二顺位监护资格主体担任监护人，则并不合适，其应在其参与的情形下，尊重其意见。因协议确定其系当事人之间意思表示的同一，故而只有参与主体方能体现协议确定的一致性，此亦为民法自愿原则的体现。

其三，尊重被监护人意愿原则，此系《民法总则》第三十条明确的原则，此系监护功能定位转变所致，系对于被监护人意志的尊重和考虑。故而在协议确定监护人时亦需依据被监护人辨别能力，尊重其意见，若协议确定监护人中不存在被监护人意向对象的，则有违尊重被监护人意愿原则。

其四，排除指定监护情形，依据《民法总则》第三十一条第四款规定：“监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。”故而在存在争议，发生了指定监护的情形下，若监护资格主体之间协议确定监护的，亦为变更情形，故而其协议确定并不发生效力。

综上所述，全体具备监护资格主体参与协议的，可以随意确定监护人；顺位在后的，不含在前顺位的，应尊重在先顺位监护资格人意见；只有参与协议之主体可以被协议确定为监护人同时应在被监护人辨别能力范围内尊重被监护人意见。

编排/郗博鸣