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一、概念厘清，定金与订金的比较分析
定金是一个规范的法律概念，是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人方先行支付给对方定数额的货币作为担保。具有以下特点：
1.定金是一种金钱担保方式。定金是通过给付一定数额的金钱担保合同的订立、生效、履行或者解除。
2.定金必须以明确的意思表示约定。当事人要么明确约定其给付的金钱为定金，要么约定了定金罚则的实际内容，否则不构成定金。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条规定，"当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。"当事人一旦以书面形式对定金作了约定并实际支付了定金，即产生相应的法律后果。
3.定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日生效。
订金不具有明显的担保性质。在我国法律上没有明确规定订金，审判实践中一般被视为预付款，或者视为对立约的保证。但这种保证是单方的，它只对给付方形成约束。
定金与订金的区别如下：
二、签订商品房认购书、买卖合同时，应特别注意区分是定金还是订金。定金一旦支付不可退还，并适用双倍罚则；订金仅单方面约束给付方，满足条件时可予以退还。在签署正式的商品房买卖合同后，定金或订金一般抵做商品房价款。
【案例】郑世勋与宜昌同创房地产有限公司合同纠纷二审民事判决书裁定书，审理法院：湖北省高级人民法院，案号：（2015）鄂民一终字第00118号
【法院审理认为】同创公司主张180万元的性质为定金，理由在于《个人投资建房合同书》第五条第一款约定"交纳团购订金的业主在选定楼层和房号有效确认后，订金自动转为定金，获得团购资格的业主2010年9月9日上午9时至9月9日下午5时足额交纳合同履约金并与发展商签订《个人投资建房合同书》。逾期不交足合同履约金及签订《个人投资建房合同书》的，取消其团购资格并不退还团购定金，本合同自行终止"，但从该条内容看出现了三个概念"团购订金"、"团购定金"、"合同履约金"，该条约定"团购订金"和"团购定金"可以发生转化，但"团购定金"与"合同履约金"并非同一概念。结合上下文分析，该合同第四条第一款约定"投资人于2010年9月9日下午5时前交付全部履约金180万元"，第五条约定"获得团购资格的业主2010年9月9日上午9时至9月9日下午5时足额交纳合同履约金并与发展商签订《个人投资建房合同书》。逾期不交足合同履约金及签订《个人投资建房合同书》的，取消其团购资格并不退还团购定金"，可见180万元为"合同履约金"，并且逾期不交足180万合同履约金的后果为不退还"团购定金"。因此，同创公司主张180万元为定金，没有事实依据。本案不适用《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定。
根据审理查明的事实，同创公司将其与郑世勋签订的《个人投资建房合同书》项下的房屋全部出售给案外人，一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项规定，认定同创公司存在一房二卖，同创公司承担不超过郑世勋已付房款一倍的赔偿责任，并无不当。一审判决同创公司返还购房款30万元及利息（180万元－150万元已经返还过的房款），并向郑世勋赔偿180万元。
三、商品房买卖合同或认购书明确了房屋交易主要内容，性质为非借贷纠纷。另一方面，买受人具有先履行义务，应按照合同约定的时间支付订金或定金。返还订金、预付款等，可同时主张资金占用期间的利息。
【案例】俞财新与福建华辰房地产有限公司、魏传瑞商品房买卖（预约）合同纠纷二审案，《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第8期（总第178期），审理法院：最高人民法院，案号：（2010）民一终字第13号。
【法院审理认为】根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，明确交易的主要内容。本案中，双方当事人签订的《商铺认购书》对所出售商品房的坐落、面积、单价、总价款等商品房买卖核心条款作出约定，符合商品房买卖合同的基本特征。但因该《商铺认购书》同时又明确约定在华辰公司取得《商品房预售许可证》后，应另行签订商品房买卖合同，且约定内容与《商品房销售管理办法》第十六条规定相比有不少欠缺，故应当认定《商铺认购书》系双方当事人为将来签订商铺买卖合同而事先达成的合意，本案为商品房买卖预约合同纠纷。华辰公司主张本案为借贷纠纷，证据不足，不予采信。
俞财新虽主张其已向华辰公司支付了大部分订金，履行了支付订金的主要义务，并享有不安抗辩权，但按照《商铺认购书》的约定，华辰公司应在收到俞财新订金后30日内领取《商品房预售许可证》并与俞财新签订购房合同。据此，应认定俞财新负有先履行义务，其应在2007年10月20日之前付清6360万元订金，但俞财新至今仅支付了5860万元订金，其主张行使不安抗辩权的理由不能成立。因此，应认定俞财新违约，故其无权向华辰公司主张违约金。由于俞财新违约在先，即使后来华辰公司没有及时领取《商品房预售许可证》并与俞财新签订购房合同，也不应向俞财新支付违约金。本案《商铺认购书》解除后，双方当事人的权利义务终止。因房屋交易尚未完成，应当返还一方占有另一方的财产。华辰公司占有俞财新的5860万元购房订金及所生利息，理应一并返还，故对华辰公司关于只应向俞财新返还4900万元订金的主张，本院不予支持。
四、定金的具体数额由双方当事人协商确定。但定金的数额必须在合同标的额的20%以内约定，若定金的数额约定过高，就有可能使得守约方获得的损害赔偿过分地高于其实际损失额，故超过的部分不适用定金罚则，对于超过部分，可视为买受人支付的预付款。
【案例】重庆中华置业有限公司与皮丰恺商品房预约合同纠纷二审民事判决书，审理法院：重庆市高级人民法院，案号：（2017）渝民终218号，案由：合同纠纷。
【法院审理认为】中华置业公司违约致皮丰恺签署710协议的目的不能实现。中华置业公司应根据法律规定和协议约定向皮丰恺返还定金。经补充协议调整价格后，住宅部分总价为2128万元，故住宅部分的定金400万元未超过住宅部分总价的20%。中华置业公司应双倍返还住宅部分定金800万元。商业部分房屋价款1200万元的20%仅240万元，710协议约定商业部分房屋定金300万元，超过1200万元的20%，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条的规定，超过的60万元应作为预付款而不应支持双倍返还。故合同解除后商业部分应返还的数额为双倍定金480万元加上60万元预付款，总额为540万元。因此，中华置业公司应向皮丰恺返还1340万元。
编排/王昊宇