第一节 合同效力

8.律师如何审查工程招标投标程序的合法性？

首先，审查涉案工程是否属于强制招标。审查依据是《招标投标法》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号）

其次，审查该工程属于强制招标中公开招标、邀请招标的哪一种，审查依据是《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部89号令）

再次，审查招标程序是否合法。审查依据是《招标投标办法》《招标投标法实施条例》等。

最后，审查有无法定中标无效情形。审查依据是《招标投标法》《招标投标法实施条例》等。

9.中标无效的常见情形？

律师应根据《招标投标法》及《招标投标法实施条例》等规定，审查工程的中标是否存在无效情形。

（1）中标无效的情形

①招标代理机构违反《招标投标法》的规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的；

②依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，影响中标结果的；

③投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；

④投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；

⑤依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；

⑥招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

（2）中标无效情形中属于投标人相互串通投标的情形：

《招标投标法实施条例》第39条规定：“有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：

①投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；

②投标人之间约定中标人；

③投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；

④属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；

⑤投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”

（3）中标无效情形中视为投标人相互串通投标的情形：

《招标投标法实施条例》第40条规定：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：

①不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

②不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；

③不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；

④不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；

⑤不同投标人的投标文件相互混装；

⑥不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”（4）中标无效情形中属于招标人与投标人串通投标的情形：

《招标投标法实施条例》第41条规定：“有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：

①招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；

②招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；

③招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；

④招标人授意投标人撤换、修改投标文件；

⑤招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；

⑥招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”

（4）中标无效情形中以他人名义投标、以其他方式弄虚作假的情形：

《招标投标法实施条例》第42条规定：“使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第33条规定的以他人名义投标。

投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第33条规定的以其他方式弄虚作假的行为：

①使用伪造、变造的许可证件；

②提供虚假的财务状况或者业绩；

③提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；

④提供虚假的信用状况；

⑤其他弄虚作假的行为。”

10.非强制性招标的工程在履行招投标程序之后是否适用《招标投标法》？

我们认为，非强制性招标工程履行招标投标程序之后，所签订的施工合同也属于招标合同，也应受《招标投标法》的约束。

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》指出：“虽然工程项目非强制招标范围，但当事人自愿进行招投标的，应当受《招标投标法》的约束。”

11.《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》提出，“试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，…”。那么，民营投资项目可否不进行招标程序？

2014年7月1日，住建部发布了《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（以下简称《建筑业发展意见》）。《建筑业发展意见》就“改革招标投标监管方式”明确提出，“调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。”

我们认为，《建筑业发展意见》只是政策规定，并非法律规定。故只要《招标投标法》尚未修改，即使住建部出台新政策，试行非国有资金投资项目建设单位自主招标发包，但非国有资金项目招标投标程序依旧应适用《招标投标法》。

12.施工合同垫资条款是否有效？

我们认为：垫资条款应当认定有效。具体理由：

（1）从垫资条款的性质看，不宜认定为无效条款。垫资条款并非单纯的借贷合同。虽然承包人垫资行为类似于借贷行为，但其本质还是建设工程施工合同行为。垫资行为不能简单认为不正当竞争。承包人能够垫资施工，恰恰体现了施工的经济实力，利于工程顺利施工。

（2）从现行法律来看，不宜认定为无效条款。

《关于严格禁止本工程建设中带资承包的通知》已废止，并不属于认定合同无效的行政法规强制性规定。而现行法律已对垫资行为进行有限度的保护。《最高法院施工合同解释》第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”

13.建设工程未取得施工许可证的，建设工程施工合同的效力如何认定？

我们认为：未取得施工许可手续，并不影响工程施工合同效力。

首先，施工许可手续是行政机关对建设工程的行政管理行为，而建设工程合同是平等主体间的民事行为。民事行为从遵循意思自治原则，不轻易否认合同效力。

其次，严格审批手续旨在禁止土地使用，而非限制施工合同效力。

14施工合同被确定无效的诉讼时效从何起算？

我们认为，建设工程施工合同确认无效，不受诉讼时效限制。我对无效法律行为可在任何时候主张无效；确认施工合同无效的请求权，不适用诉讼时效制度。

15.当事人能否请求继续履行无效施工合同中的违约责任条款？

合同确认无效后，将导致施工合同自始无效，确定无效。一方当事人请求按照无效合同由另一方承担违约责任。人民法院应当驳回当事人的诉讼请求。

《合同法》第5条规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力，其他部分自然有效。”

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724