文/陈二华 江苏凯仕曼律师事务所

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《担保法》第三十七条和《物权法》第一百八十四条规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。根据上述规定，事业单位、社会团体中属于社会公益施设的财产不能抵押。但什么是社会公益施设？营利性机构实际承担社会公益功能的财产是否属社会公益设施？社会公益设施抵押权是否可以善意取得以及善意如何认定？对于这些问题，上述法条没有作出规定。本文通过对最高法院审理的典型案例的解读，结合相关法律规定，就社会公益设施抵押的上述三个问题予以探讨，期以抛砖引玉。

一、社会公益设施的认定标准是什么？

该问题主要有两种观点，即登记用途说和实际用途说。登记用途说认为，以社会公益为目的的单位，其财产只要登记为公益用途的，即视为社会公益设施。而实际用途说认为，以社会公益为目的的单位，其财产只有实际为公益用途的，才视为社会公益设施。笔者认同实际用途说，理由如下：

1、立法秉持实际用途说

在《中华人民共和国物权法解读》（1）（全国人大常委会法制工作委员会民法室编著，中国法制出版社2007年版第396页。）中，全国人大常委会认为，“学校、幼儿园的教育设施是用来教书育人的，如果允许以学校的教育设施抵押，一旦实现抵押权，不仅办学目的难以达到严重的可能造成学生失学，影响社会安定。从国家、民族的未来考虑，从维护社会安定出发，从教育的目的着眼，应当禁止以教育设施抵押。医院是为了保证公众健康而设立的，也是一种公益事业，如果允许以医疗设施抵押，一旦实现抵押权，就会影响公众看病、治病，不利于保障人民健康。除学校、幼儿园、医院外，其他社会公益设施也不得抵押如，不得将公共图书馆、科学技术馆、博物馆、国家美术馆少年宫、工人文化宫、敬老院、残疾人福利基金会等用于社会公益目的的设施抵押。 

2、最高法院的相关案例也坚持实际用途说

在（2016）最高法民再335号案中，最高法院认为，案涉土地是宗地的一部分，上盖建筑物应当认定为教育设施。依据《民办教育促进法》第三条“民办教育事业属于公益性事业”及第五条“民办学校与公办学校具有同等的法律地位”之规定，东莞市东方明珠学校作为民办学校，应认定为公益性事业单位。依据《担保法》第三十七条及《物权法》第一百八十四条之规定，案涉土地属于学校类教育公益设施，系法律规定不得抵押的设施。以该土地使用权设定的抵押因违反上述法律强制性规定，当属无效。虽然案涉土地的登记用途为“商业”，但案涉地块上建有教育公益设施已是事实。依据《物权法》第一百八十二条规定的房地一体原则，涉案土地上为教育设施，故土地亦不能作为抵押物。因此，案涉两份抵押担保合同因违反了法律强制性规定而无效。在（2018）最高法民再321号案中，最高法院也秉持实际使用说，认为“案涉房屋虽然在房屋登记簿中记载的规划用途为文化宫用房，但并未作为公益设施使用，因此，上述房产不属于法律定的不得抵押的财产。”

3、实际用途说更符合社会实践

现实生活中，许多事业单位、社会团体和机关在申请建设相关项目时往往以公益项目的名义提出申请，但许多项目建成后却实际用于经营。如将办公用房，培训用房向社会出租，将食堂用于承包经营等，根本与公益无关，这种“挂羊头卖狗肉”现象在事业单位、社会团体和机关甚至军队大办“三产”时甚为普遍。此情形下，如果还以这些设施的登记功能作为判断其是否为公益设施明显不符合客观情况。

二、营利性机构实际承担社会公益功能的财产可否认定为公益设施？

《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施能否抵押的请示的意见》（法工办发[2009]231专)规定：私立学校、幼儿园、医院和公办学校、幼儿园、医院，只是投资渠道上的不同，其公益属性是一样的。私立学校、幼儿园、医院中的教育设施、医疗卫生设施也属于社会公益设施，按照《物权法》第一百八十四条规定，不得抵押。

在（2015）民一终字第240号案中，最高法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：……（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；……”。玛拉沁医院虽为私人所有的营利性医疗机构，相较于公办医疗机构，仅是投资渠道上的不同，并不能否定其公益属性，私立医院中的医疗卫生设施仍属于社会公益设施。根据上述法律规定，玛拉沁医院为邢科的借款提供担保的财产属依法不得抵押的财产。由此，周润泽与玛拉沁医院签订的《抵押合同》为无效合同。

笔者认为，《担保法》第三十七条和《物权法》第一百八十四条之所以规定社会公益功能的财产不能抵押，是因为一旦这些财产被拍卖、变卖用以清偿债务，其所承载的社会公益功能极有可能受到影响，从而损害国家和社会公众利益，至于这些财产的所有权人是否是社会公益单位以及是否从事营利活动在所不问。现实生活中，民办学校、幼儿园、医院等均是以营利为目的的，但并不妨碍这些单位所有的实际用于教学、医疗财产的社会公益功能性质的认定。

三、社会公益设施抵押权是否适用善意取得及善意如何认定？

《物权法》第一百零六条规定了善意取得制度。笔者认为，抵押权（担保物权）属于该条第三款规定的“其他物权”，故社会公益设施抵押权在符合该条规定的条件下，当然可以善意取得。在善意的理解上，国内学者多采用消极观念说，即只要受让人不知或不应知物之不属于让与人，且有重大过失即为善意，至于受让人是否有以处分人为权利人的积极信念，则非所问。（2）（喻文莉：《论民法中的善意取得制度》，载《法学评论》1999年第4期）。《最高人民法院关于适用<物权法>若干问题的解释(一)》第十五条规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”

在（2018）最高法民再321号案中，最高法院认为，关于魏伟是否善意取得开发项目三、四层及负一层地下室抵押权的问题。根据《物权法》第一百零六条和《最高法院关于适用<物权法>若干问题的解释(一)》第十五条的规定，本案中，首先，虽然开发项目三、四层在房屋登记簿中记载的规划用途为文化宫用房，但并未作为公益设施使用；开发项目负一层地下室在房屋登记簿中记载的划用途为地下室，并非公益设施，因此，上述房产不属于法律规定的不得纸押的财产；其次，根据《合作开发协议》的约定，利佳房地产公司对案涉不动产设定抵押系无权处分。再次，不动产登记是不动产物权归属的直接凭证，本案中，房屋登记薄显示设定抵押的三、四楼及负一层地下室所有权人为利佳房地产公司，土地使用权取得方式为出让，共有情况为单独所有，魏伟有理由相信不动产登记反映了真实有效的物权归属。虽然利佳房地产公司对开发项目四层房屋及负一层地下室的相关车位无处分权，但魏伟信赖《房屋登记薄》记载的权利外观，出借款项并办理了抵押登记，在无充分有效证据证明魏伟明知利佳房地产公司对案涉房产无处分权的情况下，应当认定魏伟取得开发项目三、四层及负一层地下室的抵押权系善意。原审判决仅以魏伟在案涉抵押权设定时巳知案涉房屋为文化宫用房，坐落亦是“文化宫室”为由，认定其设定抵押权时存在重大过失，依据不足，应予纠正。

笔者认为，《物权法解释》（一）第十五条规定的重大过失是指欠缺一般人起码的注意，具体到不动产抵押权善意取得而言，应当是指对抵押所需的法定材料作形式上的审慎审查可以发现却没有发现。基于登记的公信力，只要受让人信赖登记，应推定其无重大过失，即善意。321号案中，从案涉房屋登记薄显示的所有权人、土地使用权的取得方式、共有情况看，无法判断其为社会公益设施，虽然记载的规划用途为文化宫用房，但实际上并未作为公益设施使用，魏伟基于对登记公信力的信赖，有理由认为案涉房屋可以抵押，并支付了相应对价，取得了抵押权的登记，故其行为构成抵押权的善意取得。

四、结语

综上，无论是学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，还是社会营利性机构，只要其财产实际承担社会公益功能，应认定为不得抵押的社会公益设施，以其为标的的抵押合同无效，但受让人受让时不知道转让人无处分权，且无重大过失的除外。

编辑/一意