文/孙珊珊  山东琴岛律师事务所

本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明来源

摘要：《公司法》第七十一条规定“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”，该条款赋予了股权对外转让时时，其他股东（即有限责任公司股东对外转让股权时，该标的公司中除转让方以外的其他股东）在同等条件下的优先购买权；而当国有产权进行转让时，根据《企业国有资产法》第54条、《企业国有资产转让管理暂行办法》第4条、第17条的规定，除按国家规定可直接协议转让的以外，均应在依法设立的产权交易场所公开进行。

当上位法与下位法、特别法与一般法发生冲突，当保护有限责任公司人合性的法益与保护国有资产保值增值的法益发生碰撞时，其他股东的优先购买权是否丧失，若没有丧失，其他股东又应如何行使优先购买权，本文将针对前述问题展开探讨。

关键词：其他股东；优先购买权；产交所

一、国有产权转让时，无论其他股东是否进场，除其他股东明示放弃外，其他股东应享有在同等条件下的优先购买权

《公司法司法解释四》第二十二条规定“通过拍卖向股东以外的人转让有限责任公司股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，根据相关法律、司法解释确定。

在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，可以参照产权交易场所的交易规则。”

《企业国有产权交易操作规则》第三十二条规定“产权转让信息公告期满后，产生两个及以上符合条件的意向受让方的，由产权交易机构按照公告的竞价方式组织实施公开竞价；只产生一个符合条件的意向受让方的，由产权交易机构组织交易双方按挂牌价与买方报价孰高原则直接签约。涉及转让标的企业其他股东依法在同等条件下享有优先购买权的情形，按照有关法律规定执行。”

上述法律规定，虽然没有对“书面通知”“通知”“同等条件”等其他股东如何行使优先购买权作出具体界定，但均确认了在国有产权转让时，其他股东在同等条件下的优先购买权，当然其他股东明示放弃的除外。

前述规定仅是对其他股东在国有产权转让时在同等条件下仍享有优先购买权的原则性规定，而对于必须在产权交易所公开转让而未进场的其他股东，是否仍享有优先购买权未明确界定。根据最高院公报案例《中静实业（集团）有限公司诉上海电力实业有限公司等股权转让纠纷案》，我们可以确认，即使其他股东在国有产权在产交所公开转让时未进场，除其他股东明示放弃优先购买权的情形外，其他股东仍享有同等条件下的优先购买权。法院部分论述如下：

首先，股东优先购买权是公司法赋予股东的法定权利，《中华人民共和国公司法》仅在第七十三条规定了法院强制执行程序中，优先购买权股东被通知后法定期间内不行权，视为放弃优先购买权，公司法及司法解释并未规定其他情形的失权程序；其次，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》的规定，不作为的默示效果只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可视为意思表示；再次，产交所作为依法设立的产权交易平台，法律并未赋予其判断交易标的是否存在权属争议和交易一方是否丧失优先购买权这类法律事项的权利。

综上，在法律无明文规定，且原告中静公司未明示放弃优先购买权的情况下，中静公司未进场交易并不能得出其优先购买权已丧失的结论。从商事交易的角度来说，商事交易尽管要遵循效率导向，也要兼顾交易主体利益的保护。并且，优先购买权股东未进场交易，第三人产交所亦可通知其在一定期限内作出是否接受最后形成的价格的意思表示，不到场并不必然影响交易的效率。若片面强调优先权股东不到场交易则丧失优先购买权，无疑突出了对产交所利益和善意第三人利益的保护，而弱化了对优先购买权股东利益的保护，必将导致利益的失衡。

二、国有产权转让时，其他股东行使优先购买权的方式

（一）目前我国尚未出台关于国有产权转让时其他股东如何行使优先购买权的法律法规

纵观《企业国有资产法》、《企业国有资产转让管理暂行办法》及《企业国有产权交易操作规则》及相关法律法规，几乎均规定了国有产权转让必须在依法设立的产权交易场所公开进行及转让方的披露义务等相关内容，但是均未对其他股东如何行使优先购买权进行规定。

（二）不同产交所其他股东行权方式、交易模式可能不同

1、北京产权交易所（下称“北交所”）

根据北京产权交易所《企业国有产权转让股东行使优先购买权操作细则》第三条之规定，其他股东行使优先购买权包括场内行权和场外行权两种方式，具体如下：

（1）场内行权，指产权转让信息正式披露公告期内股东向北交所提出受让申请，交纳交易保证金，并有权在同等条件下就标的企业股东以外的意向受让方（以下简称“非股东意向受让方”）的最终报价当场表态行使优先购买权的方式。

（2）场外行权，指在信息披露公告期内未向北交所提出受让申请，或未交纳交易保证金的其他股东，就非股东意向受让方的最终报价，在规定的期间内，在同等条件下有权以书面形式表态行使优先购买权的方式。

此外，该细则第八条至第十五条详细规定了其他股东行使优先购买权的交易模式，现概述如下：

（1）若非股东意向受让方为一个，则由非股东意向受让方进行一次报价，该报价为最终报价，场内行权的其他股东就最终报价在同等条件下当场表态是否行使优先购买权，未表态的视为放弃优先购买权。

（2）若非股东意向受让方为两个以上，则由非股东意向受让方通过竞价方式产生最终报价，由场内行权的其他股东，就竞价产生的最终报价在同等条件下当场表态是否行使优先购买权，未表态的视为放弃优先购买权。

（3）若场内行权的其他股东已受让或行使优先购买权的，转让方不再征询未进场的其他股东意见；若未产生场内行权的其他股东或者场内行权的其他股东均放弃行权的，转让方应在标的企业非股东意向受让方的最终报价结果产生后3个工作日内，以书面形式向未选择场内行权的其他股东征询其是否行使优先购买权，并告知要求行权的股东在规定的期间内应向北交所办理行权事宜。

2、上海联合产权交易所（下称“联交所”）

根据《股权转让项目中股东优先购买权行使操作办法（试行）》(沪联产交[2011]021号)第十七条“主张行权的其他股东，应在产权转让信息公告期间，委托联交所经纪会员向联交所提出产权受让申请。”之规定，其他股东行使优先购买权必须进场提出受让申请并进行交易。

此外，《股权转让项目中股东优先购买权行使操作办法（试行）》第五条详细规定了三种交易模式供转让方与其他股东选择，具体如下：

（一）由普通竞买人首先进行一次报价、多次报价、网络动态报价或其他公开竞价方式，并将该竞价中的最后报价作为行权价格；

（二）以普通竞买人的竞买方式参与多次报价，以此行权；

（三）参与多次报价或拍卖，并按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中关于在拍卖中行权的规定行权。

（《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。”）

（三）北京产权交易所与上海联合产权交易所其他股东行权方式及交易模式的比较

通过上述分析可知，北交所与联交所其他股东行权方式及交易模式既有共性又各有特性，其共性是，从交易模式上，二者均没有强制要求其他股东参与竞价，现就二者不同点简述如下：

（1）其他股东行权是否进场要求不同。北交所提供了场内交易和场外交易两种方式供其他股东选择，但是若场内行权其他股东行使了优先购买权，则场外其他股东便会丧失优先购买权；联交所则强制要求其他股东进场行使优先购买权，否则视为放弃。

（2）联交所交易模式更加多样性。在北交所交易模式下，其他股东不参与竞价，且其他股东就最终报价主张行使优先购买权后，非股东意向受让方无权再次应价；在联交所交易模式下，则提供了参与竞价、不参加竞价及参与多次竞价或拍卖三种方式供转让方和其他股东选择。

（四）交易所关于其他股东优先购买权相关规则的法律效力

1、产交所关于“书面通知”“通知”“同等条件”的规则并非强制适用

《公司法司法解释四》第二十二条第二款关于在产交所进行国有产权转让“书面通知”“通知”“同等条件”如何确定的相关表述是“可以参照” 产交所的交易规则”而非“应当适用” 产交所的交易规则。根据该规定，产交所关于“书面通知”“通知”“同等条件”的规则仅具有参照使用价值，而并非强制适用，在转让方与其他股东之间另有约定且不违背相关法律法规的情况下或产交所交易规则与法律法规相矛盾的情况下，我们认为，产交所关于“书面通知”“通知”“同等条件”的交易规则应不予适用。

2、其他股东未遵守产交所交易规则并不必然丧失优先购买权

如前所述，北交所和联交所关于其他股东是否必须进场行权、具体交易模式均作出了具体规定，若其他股东未按照相关交易规则行权，如在联交所未进场的其他股东，我们认为，并不必然丧失《公司法》第七十一条规定的优先购买权，产交所亦无权对未遵守其交易规则的其他股东是否丧失优先购买权作出判定。

理由为：产交所的性质为经市政府批准设立，不以盈利为目的，仅为产权交易提供场所设施和市场服务，并按照规定收取服务费的事业法人。基于此，产交所并非司法机构，并不具有处置法律纠纷的职能，其无权对于其他股东是否享有优先购买权等作出法律意义上的认定，其设定的交易规则也不应与法律规定相矛盾和冲突。当其他股东在挂牌公告期内向产交所提出异议时，产交所即应当暂停挂牌交易，待转让方股东之间的纠纷依法解决后方恢复交易才更为合理、妥当。（以上参照最高院公报案例《中静实业（集团）有限公司诉上海电力实业有限公司等股权转让纠纷案》）

三、国有产权转让时，其他股东的优先购买权受到侵害时的救济方式

（一）损害其他股东优先购买权的股权转让合同有效

关于损害其他股东优先购买权的股权转让合同的效力一直以来存在有效说、无效说、效力待定说、可撤销说四种主要观点争议，《公司法司法解释四》的出台，对这一争议有了明确的界定。

《公司法司法解释四》第二十一条第三款规定“股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任”，最高人民法院杜万华法官在新闻发布会上对这一规定作出了如下解读：“对此类合同的效力，公司法并无特别规定，不应仅仅因为损害股东优先购买权认定合同无效、撤销合同，而应当严格依照合同法规定进行认定。

正是基于此类合同原则上有效，因此人民法院支持其他股东行使优先购买权的，股东以外的受让人可以请求转让股东依法承担相应合同责任。”我们认为，在《公司法》没有特别规定，《合同法》规定的合同无效、可撤销的情形中又不包括侵犯股东优先购买权的情形下，最高人民法院认为损害其他股东优先购买权的股权转让合同有效是符合法理的。

（二）优先购买权受到侵害的其他股东可以请求法院撤销已发生的股权变动或请求法院终止已签订的股权转让合同的履行，并请求以同等条件与转让方强制缔约

《公司法司法解释四》第二十一条规定：“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。

前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权,请求损害赔偿的除外。”

根据上述规定，当已经发生股权变动时，优先购买权受侵害的其他股东应有权请求法院撤销已发生的股权变动；若尚未发生股权变动，在股权转让合同有效的前提下，优先购买权受侵害的其他股东应有权向法院请求终止履行股权转让合同。另外需要注意，无论股权是否已发生变动，除其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权外，优先购买权受侵害的其他股东行权时均应同时主张以同等条件购买转让股权，否则存在诉讼主张得不到支持的法律风险。

结语：《公司法》第七十一条赋予有限责任公司股东对外转让股权时，其他股东同等条件下的优先购买权，其目的在于维系有限责任公司人合性；《企业国有资产法》及相关法律规定要求国有产权对外转让时必须在依法设立的产权交易所公开进行，其目的在于实现国有资产的保值增值，防止国有资产的流失。

我们认为，当国有产权对外转让，上述两种法益发生碰撞时，若能够正确引导其他股东行使优先购买权，不仅不会损害国有资产，反而会促进国有资产保值增值目的的实现，我们在此期待关于其他股东如何行使优先购买权法律法规的早日出台。

编辑/董唯唯