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司法实践中的工程工期争议主要有两类：

第一类是承包人的工期延误争议，即承包人未能在约定工期内完成并交付工程所引发的争议；

第二类是发包人的工期延误的争议，即发包人未按约定及时提供建筑材料、设备、场地、技术资料、延迟支付价款等因素引起工期顺延、费用索赔的争议。本文主要讨论第一类即承包人工期延误争议。

在承包人工期延误纠纷中，发包人可依据施工合同约定开工竣工日期，主张承包人逾期竣工，并据此要求承包人承担工期违约责任。那么，如何认定并计算承包人工期违约金呢？我们认为，需进行逐步分析。

一、理清必要概念

理清必要概念是正确判断承包人工期延误的前提。相关概念包括开工日期、完工日期、竣工日期等。简单地讲，开工日期是开始施工的日期；完工日期是完成工程施工的日期；竣工日期是完成施工且通过竣工验收的日期。完工日期、竣工日期存在时间上的前后关系，即先有完工日期，后有竣工日期。

（一）开工日期

我们认为，确定实际开工日期的证据，依其证据效力从大到小的次序为：开工令›施工许可证›合同约定。当发包人、承包人各自提供的实际开工日期证据不一致时，应按该顺序确定建设工程的实际开工日期。现将相关因素分述如下：

1.开工令

  开工令是发包人指令承包人在指定时间开工的通知，包括开工通知书、经批准的开工报告等。

（1）开工令与施工许可证相比较

施工许可证与开工令不一致的，应以开工令为准。因为施工许可证不能直接证明实际开工日期。实践中，常有工程未取得施工许可证但已开施工的情况。法院一般以开工令所确定日期为开工日，而非以施工许可证发放日为开工日。

即使开工令记载的开工时间早于施工许可证记载的日期，但仍应以开工令认定开工日期。发包人与承包人未取得施工许可证即开工，违反了施工许可管理规定，应承担行政法上的责任，但并不影响民事案件事实的认定，仍应依据开工令认定实际开工日期。

（2）开工令与施工资料相比较

开工时间一般应以开工令为依据。但开工令与施工资料反映的实际开工时间不一致的，以施工资料反映的实际开工时间为准。

2.施工许可证

我国实行施工许可管理制度。申领施工许可证是工程开工的前置条件。

《建筑法》第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；…”《建筑法》第9条规定：“建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。…”

住建部《建筑工程施工许可管理办法》第2条规定：

“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。

工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院建设行政主管部门备案。…”第3条规定：“本办法规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。…”

3.合同约定开工日期

合同约定的开工日期，是计划开工日期。当计划开工日期早于施工许可证颁发日期的，则应当以施工许可证记载的日期确定为实际开工日期。

4.相关施工资料

施工资料是合同双方对实际施工行为的记载；施工资料所记载的实际开工日期最为接近实际情况。如果该记载与合同约定、开工令、施工许可证记载不符的，应当以施工资料的记载日期作为实际开工日期。

5.相关司法规范

《浙江高院施工合同解答》第5条规定：“如何认定开工时间？建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。”

《北京高院施工合同解答》第25条规定：

“工程开竣工日期如何确定?建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据;因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期;因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期;承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期;既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。”

《安徽高院施工合同意见》(2013年12月23日)第3条规定： “建设工程的开工日期应依据开工令、开工报告记载的时间予以认定。当事人认为实际开工时间与开工令、开工报告记载的时间不符的，应当承担举证责任。

因发包人原因导致延误开工的，以实际开工时间作为开工日期;因承包人原因导致延误开工的，以开工令、开工报告记载的时间作为开工日期。

既无开工令、开工报告，又无法查明实际开工时间的，依据合同约定的开工日期予以认定。”

（二）竣工日期

1.合同竣工日期

合同竣工日期，是指承包人实际开工后按照合同约定的建设周期计算的应当完成工程建设的日期，而不是合同中约定的竣工日期（计划竣工日期）。合同竣工日期＝实际开工日期＋建设周期＋顺延工期。

2.实际竣工日期

合同双方对实际竣工日期如无争议，以双方一致确认的竣工日期为准。如对实际竣工日期有争议的，分三种情况：

⑴建设工程经竣工验收合格的，以《竣工验收备案表》、《工程竣工验收证书》上载明的竣工日期为竣工日期。

《北京高院施工合同解答》第25条规定：工程开竣工日期如何确定?…… 发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收单上签字确认的时间，可以视为《解释》第十四条第(一)项规定的竣工日期，但当事人有相反证据足以推翻的除外。

⑵承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。

当工程满足竣工验收条件，而发包人拖延验收的，则以承包人提交竣工报告之日作为竣工日期；如果工程竣工验收后质量并不合格的，即便存在发包人拖延验收情节，也应以整改后通过之日为竣工日期。

⑶建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

发包人擅自使用工程属于违法行为，应承担相应法律责任。《建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。

建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”另外，发包人使用工程的行为表明其合同目的已经实现。发包人使用工程后，如再进行竣工验收，必然导致质量责任无法划清的局面。

但现实比较困惑的是：发包人未经竣工验收，擅自使用部分单项工程，可否以此作为整个工程实际竣工时间？我们认为，未经竣工验收，发包人使用了部分单项工程，不能以发包人使用时间作为整个工程的实际竣工时间。发包人占有的只是部分单项工程，该行为只能视为该部分单项工程的实际竣工时间。

二、工期违约金计算

理清上述必要概念后，我们就可以根据合同约定结合实际施工情况，确定承包人完成工程是否逾期及其违约责任。

1.常见合同约定。

如某合同约定：计划开工日期2015.3.25（以开工报告为准），合同工期总日历天数120天。工程逾期竣工一天，承包人承担违约金1万元。

也有合同约定工期延误罚款1万元每天。这里的罚款应当理解为违约金，毕竟双方当事人是平等民事主体，并非行政主体。《浙江高院施工合同解答》第19条规定：“如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质？建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。……”

2.违约金计算

（1）计算公式：违约金=(实际竣工日历天数-合同约定日历天数-工期顺延天数)*违约金标准。

（2）列表计算。基于群体工程中，各个单体建筑开工时间、竣工时间不相同，且当事人可能达成多份有关违约金的补充协议（备忘录），所以，发包人要把工作做得更仔细些，采取列表法计算全部违约金。

附：某厂房工程逾期竣工违约金计算表

3.违约金金额调整

（1）可否调低

当施工合同约定承包人拖延工期罚款1.5万元每天的标准。发包人要求全额支付违约金，承包人申请减免，如何处理？

我们认为，承包人减免请求能否得到法院支持，主要看该约定是否合理。合理性判断标准是如按该约定标准算出违约金总额是否会导致合同双方利益失衡。如果不会导致合同双方利益失衡，可以按照合同约定判决；如果按照合同约定判决会导致合同双方利益失衡的，则应当进行调整。

判断利益是否失衡的标准为：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条的规定，即当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。

我们认为，如果承包人拖延工期造成发包人实际损失难以计算的，可以按照合同约定标准计算出的罚款或者违约金数额是否超过判决确定的工程款总额的30%为参照标准。如果超过的，可认定为利益失衡；未超过的，则可按照约定判决。

《浙江高院施工合同解答》第19条规定：“如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质？建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。……”

当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第114条第2款，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第27条、第28条、第29条的规定调整的，可予支持。

《北京高院施工合同解答》第37条规定：施工合同约定对承包人违约行为处以“罚款”的条款的性质如何认定?

建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款，应依据《中华人民共和国合同法》第114条的规定予以处理。

4.实务启发

（1）发包人应对

首先，合理计算诉请。工期违约纠纷诉讼中，发包人诉讼请求的计算有两种方法。方法一是按合同约定标准主张施工方承担逾期竣工违约金，违约金金额=（实际工期日历天数-约定工期日历天数-有证据表明顺延天数）*合同约定每日逾期竣工违约金标准。

方法二是按发包人支付给小业主的，有关逾期交房、逾期办证的违约金。该请求通常存在于合同没有约定违约金情形。

其次，根据需要举证实际损失。承包人常常提出合同约定的违约金远远低于发包人的实际损失。有时，法院会让发包人举证证明其实际损失。发包人应举证证明延期交付造成的实际损失；如果无法证明的，则在举证期间内就逾期交付损失申请司法鉴定。

（2）承包人应对

首先，预防高额违约金适用。具体措施包括：注意抓施工进度、避免因承包人原因出现工期延误。另外，提前约定违约金最高限额。如，约定承包人应承担的违约金累计不超过工程总价款的5%为限。另外，合同对违约金适用排除情况进行约定，如非承包人原因导致延误除外。

其次，发生争议及时申请减免。如果违约金总额过高，导致双方利益失衡的，承包人可根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》相关规定申请减免违约金，人民法院应当进行调整。

编辑/李卓凡