长期以来，预约问题之所以难以处理是因为交易形式复杂多样，很多相似情形掺杂在一起，要想清晰的界定是否为预约，确非易事。就此下文引申出几种常见情形，具体讨论。

A、主合同和补充合同的关系

主合同往往对主体、标的、数量、价款、违约责任、争议解决方式等全部或部分主要条款作了约定，同时也约定了具体交易数量、交付方式等以具体签署的合同为准。通常，主合同内容多数情况下是不完整或是较为概括的，因此，从内容完整性这一标准去判断，很难界定其是预约合同还是主合同，两者的区分最终要以“当事人的真实意思”为判断依据。如案例4，双方签署的此份年度协议确立了双方的基本权利义务，意为据以实际履行，而不是根据这个协议去另行订立“本约”，之所以约定再行签署具体合同，是针对具体单笔交易数量、价款暂不能确定，需要通过订立具体合同予以确认。此年度协议在具体合同签署之后仍然有效，两者为主从补充关系，年度协议中约定的违约责任、争议解决方式等依然有效，此与预约与本约的关系不同。

B、预约向本约的转化

与通常情况下，预约需经双方磋商另行订立本约不同。预约向本约的转化指预约符合一定要件时，法律规定直接转化为本约。比如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”之所以作出这样的规定，是为了防范开发商在房价上涨背景下肆意毁约，从立法上控制预约潜在的风险。

典型案例如：山东舜兴房地产开发有限公司与靳琳商品房预售合同纠纷一案[1]，法院认为：“认购协议书系双方当事人日后签订商品房销售合同的预约，双方在协议书中对涉案房屋的基本状况、房屋价款和付款方式等均作出了约定，靳琳按照约定支付的部分购房款且舜兴公司收受了靳琳支付的款项，足以认定靳琳和舜兴公司之间存在商品房买卖合同关系”。

C、事实预约关系

事实预约关系，是指当事人之间未经意思合致，直接以事实行为成立的预约合同关系。其与口头的预约关系具有相似外观，但两者可通过是否经过了意思合致加以辨别。

准确界定事实预约关系的价值在于，当纠纷中的法律关系被准确定性为事实预约关系之后，可以避免当事人错误承担本约或其他关系如合伙关系下的债务或负担，利于从纠纷中脱离出来，挽回自己的损失。下文试举一例以说明此问题。

案例[2]：2012年6月，甲对乙表示，自己将承建A项目，如果乙愿意参与施工，需先向甲交一笔钱，后乙交付给甲6万元，甲向乙出具收条，载明为“押金”。之后，甲承建A项目，乙参与了部分管理工作，但对项目交纳保证金、采购材料、收取工程款等款项往来并不知情，且甲数次收取工程款后并未与乙进行分配。后甲以工程队亏损为由拒绝退还乙的6万元，其主张与乙为合伙关系，共担盈亏，所以对乙不负押金返还义务。

分析：甲乙之间实质为事实上的预约关系，并非合伙关系。

根据建设工程行业惯例，乙交纳的“押金”属于工程履约保证金，其目的是为分包工程提供担保。乙交纳履约保证金和甲收取履约保证金的行为，实际上系以事实行为订立了事实上的预约关系，约定在将来条件成就时，签订工程分包合同。本案中，工程开工后，双方并未订立分包合同，乙虽承担工程部分管理工作，但双方也没有将履约保证金转化为合伙出资，成立合伙关系的意思表示或行为。预约合同约定的签订本约事项没有达成，但乙已经实际履行了在本约成立的情况下才应负有的交纳履约保证金的义务，故乙有权请求甲返还履约保证金。

本案中，甲乙并未订立合伙协议，未对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项作出约定；该工程采购材料、收取工程款等款项往来均由甲一人进行，乙对款项往来情况均不知晓，且甲数次收取工程款后并未与乙进行分配，乙的实际地位与合伙人不符，故甲乙之间不存在事实上的合伙关系。

4、兜底标准：疑约从本

当无法认定合同究为预约还是本约时，宜认定其为本约，这是基于合同法鼓励交易的立法宗旨和价值取向。

三、预约的效力与救济

1、预约的成立与生效

预约的成立虽不必遵循要约、承诺的订约程序，但仍需符合意思表示一致的要求。关于预约的生效，需不得违反法律、行政法规的强制性规定。典型案例如：最高人民法院（2015）民申字第2955号民事判决书（订立建设工程转包合同的预约与转包合同一样，是为了最终实施承包人将其承包的建设工程转包给第三人的行为，而该种行为为法律所禁止，订立转包合同的预约也同样因违反法律强制性规定而无效）。

2、预约合同效力

（1）只能据以缔结本约，不能要求对方实际履行

预约只可作为要求对方诚信磋商订立本约的依据，不可据以要求对方实际履行本约义务，如交付标的物等。不管合同约定内容如何具体全面，只要性质界定为预约的，就不得要求对方履行本约义务，这本是理论上非常明晰的一点，但在实务中，交易主体往往忽略这一点而引发纠纷。

（2）缔约请求权：强制缔约还是强制磋商？

对预约的效力，目前讨论较多的是强制缔约说与强制磋商说。

强制缔约，指预约签订后，当事人负磋商并最终达成本约的义务。若当事人未根据预约缔结本约，则构成违约责任，法院可以强制缔约。我国台湾和意大利采此说。强制磋商，指预约签订后，当事人负诚信、公平磋商的义务，当事人履行诚信磋商义务下仍未订立本约的，不构成违约责任。德国和法国采此说。

经案例数据统计(下图)，可知2012年以后，不支持强制缔约的案例比例明显高于支持的比例。由此可见，受最高院颁布的《买卖合同司法解释》的影响，各地法院对预约可否强制缔约发生重大转变，倾向于不支持强制缔约。

同时，本文挑选几则代表性案例，归纳裁判规则如下：

（1）济南市槐荫区人民法院（2015）槐民初字第2364号民事判决书（预约不应认定为承诺无条件签约的结果。合同订立应遵守合同自由原则，任何人不应被强制缔约。原告到达了约定地点与被告就签订正式合同进行了协商，应当认定为履行了协议的约定。签约未成功系因双方对合同具体条款无法达成一致意见，该结果的产生不应归责于原、被告任意一方）；

（2）湖北省高级人民法院（2014）鄂民申字第01133号民事判决书（基于双方订立的预约，曾凡焌与张传华均负有诚信磋商签订合同的义务，但不具有必须签订合同的强制缔约义务）；

（3）杭州市中级人民法院（2016）浙01民终884号民事判决书（我国现行法律并未就预约协议签订后的强制缔约作出明确规定，故在陈敏君明确表示不会再签订正式房屋买卖合同的情况下，富源公司应当将该500万元意向金予以返还）；

（4）广州市中级人民法院（2014）穗中法民五终字第659号民事判决书（首先，合同系当事人共同协商的结果，缺失条款仍有赖于双方当事人的磋商。如法院判令强制缔约，则有悖合同意思自治原则。其次，如法院判令强制缔约，势必面临强制执行之境地，而商品房买卖合同缺失条款的补足，显然无法通过强制执行程序解决）。

3、预约的救济

预约合同，违约责任形式主要有：（1）定金责任。预约作为一种独立合同类型，而定金罚则规定在《合同法》总则部分，故可适用于预约中；（2）损害赔偿责任。预约的制度目的是锁定交易，当事人对预约的违反将导致守约方期待利益的丧失，这种期待利益归于信赖利益范畴。实务中，法官多以诚信原则和公平原则为依据，结合案件的具体情况，酌情裁量损害赔偿额；（3）解除权。当事人虽然在对方违约时损失的是信赖利益，但仍不妨碍其行使解除权解除预约，并可要求对方承担损害赔偿责任。（4）违约金责任。依据合同自由原则，当事人可以在预约中约定违约金，司法实践中，法官对合理范围内的违约金也是予以支持的。

需说明的是，理论上，预约的违约责任亦包括继续履行，但是基于实践中，法院采强制磋商说，且对“诚信磋商”的审查标准较为宽松，所以，继续履行几无适用之地。

四、预约交易中的风险分析与防控

1、风险分析

（1）若预约一方主体“违约”，即不缔结本约，此时法院不会强制其缔结本约，则对于双方预定的交易存在着本约不能订立的风险。

（2）实务中，法院对“诚信磋商”的审查标准较为宽松。一方只要前往签约地进行磋商，法院即通常视为已履行缔结本约的义务，至于是否“诚信磋商”，虽然理论上有诸多反面情形，但实务中难以举证，进而难以主张违约责任。

（3）预约在实务中情形复杂多样，时常难以与意向书、本约作出区分，经常发生当事人一方将预约认为本约而实际投入履行，至另一方违约时，向法院起诉，法院既不会强制对方缔结本约，更不会强制对方继续履行，加之预约合同多未设置违约损害赔偿条款或即使设置违约条款，但是实际举证证明对方违约的难度很大，此时当事人的实际损失难以挽回。

2、风险防控

（1）在设计交易条款时，即应明晰双方所签订合同的性质，若交易双方意图签订预约，则在预约合同的设计上，首先将预约的主要条款设计完备，并明确作出下一步继续磋商的约定，避免陷入毫无拘束力的“意向书”的境地；

（2）预约中设置违约责任条款，如定金、押金等等，这些违约责任形式在实务中都是为法院所认可的，可以有效弥补守约方的信赖利益损失（最好设置具体界定违反诚信磋商的禁止性条款）；

（3）交易主体在实际履行前，要对所签合同作充分的法律分析，判断其究竟为预约还是本约。预约仅有要求对方缔结本约的效力，而不可据以要求对方实际履行、交付标的物等，因为，在本约未订立之时，先期实际履行风险是非常大的。

（4）对缔约本约过程，注意保存证据，以为证明其未履行诚信磋商义务举证。

五、结语

近年来，预约合同大量用于民间借贷、机动车买卖、财产赠与、国有土地使用权转让、商品房买卖、网络购物乃至手机终端购物等市场交易中，发挥着愈加重要的作用。然而我国的预约合同制度并未建立完善，立法层面仅有原则性的规定，制度细节缺乏明确的法律规定，这就导致实务中从预约起草、签订到实际履行等一系列环节包含了太多的潜在风险，影响了交易的安全与效率。就此，建议立法者将来对预约作出更加全面细致的规定，充分发挥预约在市场交易中的制度功能与价值。

注释：

[1]  济南市中级人民法院（2014）济民一终字第1117号民事判决书。

[2] 相似案例：成都市中级人民法院（2016）川01民终2574号民事判决书。

编排/吴瑜

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