文/冯月  国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师

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原文按：随着建筑行业市场的发展，建筑企业劳务用工的形式也在不断发展。随之而来的便是与企业用工相关的各种法律纠纷，例如工伤损害赔偿纠纷、追索劳动报酬纠纷和确认劳动关系纠纷等。在实践中，律师往往会遇到以劳务派遣为名进行的劳务分包和披着分包外衣的劳务派遣等情况，以及施工者在未签订劳动合同的情况下如何维权。本文通过分析旨在给律师处理建筑企业劳务用工案件提供一些参考。

建筑市场竞争日趋激烈，为了谋求利益的最大化，出现了越来越多的法律问题，其中劳务用工问题尤为突出。为了规避法律获得利益，很多劳务派遣企业和劳务分包企业与建筑总承包商出现了订立阴阳合同、非法转包等现象。由于建筑行业的特殊性，很大比例的施工者都是农村地区的进城务工人员，该群体具有流动性大，缺乏法律常识的特点，普遍在未签订劳动合同的情况下上岗就业，出现纠纷往往维权困难。要正确处理层出不穷的劳务纠纷首先要做的就是对建筑企业劳务用工的实质法律关系进行确认。下面对实践中最常见的用工情况进行法律分析。

一、判断劳务派遣还是劳务分包

劳务派遣和劳务分包的方式能够针对建筑行业季节性强，流动性大的特点，有效的降低人力资源成本，确保了施工劳动力的灵活性，相比直接用工的形式，也能有效降低施工总承包商与劳动者之间可能发生的劳动争议。

（1）建筑劳务派遣与建筑劳务分包在法律责任上有很大的区别。在劳务派遣中，被派遣者受到伤害，总承包商与劳务派遣企业对被派遣者承担连带责任，如果派遣单位无力承担或者逃避法律责任，则用人单位必须承担连带责任。即发生纠纷时，被派遣的施工者可以对建筑劳务派遣企业和实际用工的施工单位共同提起诉讼或仲裁，也可以对劳务派遣单位或者施工单位其中之一单独提出诉讼或者仲裁。而作为发包单位的施工总承包商对劳务分包企业的劳动者并不承担法律责任。由此可见，正确判断劳务派遣与劳务分包这两种用工形式对于建筑企业减少法律风险和正确处理劳务纠纷，都是非常必要的。

（2）劳务派遣是指建筑施工的总承包商与劳务派遣单位签订劳务派遣合同，劳务派遣单位派遣与其签订了劳动合同的施工人员到施工单位提供劳动的一种用工方式。其最大的特征在于施工人员向施工单位提供劳动，服从施工企业的管理调度，但与施工总承包商无劳动关系，并不存在雇佣关系。随着我国《劳动合同法》对劳务派遣的规制加强，劳务派遣企业的市场准入门槛不断提高，规定了被派遣者享有同工同酬的权利，劳动派遣的工作只能是临时性、辅助性、替代性的工作岗位，许多的劳务派遣企业借用劳务分包的名义进行劳务派遣，规避了现有法律。

（3）劳务分包是指建筑施工的总承包商将其承包工程中的劳务作业发包给具有相关资质的建筑劳务分包企业。劳务分包实质是一种工程的承揽关系。劳务分包公司自行安排施工人员按照分包公司的安排和要求完成相应的工作。

（4）准确判断劳务派遣还是劳务分包要关注二者的区别。最大的区别在于劳动者的管理责任主体不同。劳务派遣中的劳动者要接受施工总承包企业的调度管理和作业指导，有总的施工承包商也就是用人单位向劳动者直接行使指挥权，被派遣劳动者要按照总承包商的工作规范和工作要求进行施工。而劳务分包中对劳动者直接行使指挥权的是劳务分包公司，劳务分包公司按照自己的施工计划和要求对劳动者进行工作安排和指导，总的承包商并不直接管理劳动者。其次，关于费用的结算方式二者有所不同。劳务派遣是按照同工同酬的标志根据被派遣劳动者的实际人数、工时为主，按月向劳务派遣企业支付，派遣企业为其缴纳保险、福利等费用后，将工资发放给劳动者。劳务分包的结算则是按照分包工程的工作量结算，工资、福利保险等待遇问题由劳务分包企业内部安排，总承包商不参与。

最后，二者法律适用不同。根据其合同性质，劳务派遣属于《劳动合同法》调整的范畴，一旦发生劳务纠纷由派遣单位，用人单位按照劳动合同法的规定承担连带责任。劳务分包则适用《中华人民共和国合同法》的规定，总承包商与劳务分包企业按照合同的约定承担权利义务，总承包商对分包企业的劳动者并不承担劳动法上的责任。

二、事实劳动关系的判断

（1）在劳务派遣和劳务分包中，建筑劳务企业的资质问题十分重要的。如果劳务公司不具有劳务派遣或劳务分包的资质，那么对两种法律关系的判断就毫无意义了。出现了此种情况又该如何判断劳动者、劳务公司和施工总承包商之间的法律关系呢？在劳务派遣中，如果劳务公司没有劳务派遣资质，则劳务派遣合同无效，视为劳动者是经过职业介绍机构的中介，直接向总承包商提供劳动服务，出现纠纷后将依照实际情况判断劳动者与总承包商是劳动关系还是劳务关系。在劳务分包中如果劳务公司不具有合法的建筑施工分包资质，由具备用工主体资格的施工总承包商承担用工主体责任。

（2）还有一种情况是劳务派遣合同和劳务分包合同是成立的，但由于建筑行业的施工人员以农村务工人员为主，法律维权意识较弱，劳动合同的签订率在实践中是非常低的，因此，在没有签订劳动合同的情况下如何判断其法律关系？

认定事实劳动关系首先劳务用工单位和劳动者都要具有法律、法规规定的主体资格。其次，劳动者要作为用人单位的一员，为单位业务提供有偿劳动。最后，劳动者承担职工义务享有职工权利，遵守用人单位的各项规章制度和组织管理。

三、结语

不论建筑行业采取何种劳务用工形式，都应当以保障劳动者的合法权益以及维护建筑企业的切身权益为前提，构建和谐的劳务用工关系。

编辑/daicy