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非法证据是指证据资格、证据能力存在问题的证据，其不可以补正，应适用非法证据排除规则，不得作为定案的根据。瑕疵证据是指证明力存在问题的证据，但允许其补正，只要不影响司法公正，仍可作为定案的根据。电子证据作为证据形式之一，亦存在着非法电子证据及瑕疵电子证据之分。如何进行两者之间的区分呢？现笔者对此作出论证、思考，在进入正文之前，笔者先对前提性问题——电子证据是否适用非法证据排除规则进行论证。

一、电子证据是否适用非法证据排除规则

对于此，理论界存在着争议。一种观点认为，《刑事诉讼法》第54条只要明确了对于非法言词证据实行强制排除，对于有瑕疵的书证、物证实行可补正排除，但对电子数据证据没有涉及。因此，电子数据不适用非法证据排除规则。另一种观点认为，《刑事诉讼法》将电子数据作为传统的证据种类，其在诉讼实践中多转化为传统的证据种类。对非法电子证据应当根据其转化形式适用非法证据排除规则。[1]。

实际上，《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第94条中对于电子证据是否适用非法证据排除规则进行了规定，“视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案根据：（一）经审查无法确定真伪的；（二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的”，从以上内容可知，实践中电子证据仍适用非法证据排除规则。

实践中的观点背后深层次的理论是什么呢？南京市建邺区检察官李勇、翟荣伦提到：“《刑事诉讼法》第48条、第53条规定，作为定案根据的任何证据必须经过法定程序查证属实。这一规定适用于所有的证据类型，除了非法言词证据和非法物证、书证之外，其他的鉴定意见、笔录证据、电子证据、视听资料等只要作为定案根据就必须经过法定程序查证属实，违反法定程序且严重影响司法公正都涉及到非法证据排除问题。”

二、区分非法电子证据及瑕疵电子证据的实践应用

区分电子证据属于非法证据还是瑕疵证据，前提是学会审查电子证据，进而发现其合法性、真实性、关联性存在问题。关于审查电子证据的角度，笔者曾在《证据审查方法之骨架血肉式——以电子数据审查为例》《四阶段审查网络犯罪中的电子证据》文章中做出过介绍，在此不再赘述。

（一）瑕疵电子证据的实践标准

电子证据如果轻微违法，属于瑕疵电子证据，事后做出合理的解释和说明，并不影响证据的真实性及司法公正的，并不侵犯公民的宪法性权利，可以作为证据使用。

比如，笔者曾在办理的一起刑事案件中提出：“对于电子证物检查工作记录证据合法性存有异议，从手机串号可以看出手机来源不明；封存电子证据清单中无侦查人员、原始存储介质持有人签名或者盖章，假设持有人无法签名或者拒绝签名，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章，亦无见证人签名或者盖章；对于电子证物检查人员是否具有电子证据检查技能的专业技术存疑，卷内无证据支持；《提取电子证据清单》中无提取方法的说明；不符合直接检查的有关规定。”对于此观点，刑事判决书没有做出正面回应，但是在认定以上事实的证据部分采用了电子证据，也就是没有支持笔者的观点。这也是促使笔者写作此文的原因之一，此判决引发了笔者的思考：既然法院不加说理的引用控方提供的电子证据，辩护律师在案件办理中应否仍然对电子证据提出详细的质证意见呢。对此，笔者展开了检索，检索目的是有无其他刑事判决书对辩护律师电子证据存在问题的观点作出回应？从此能否推出瑕疵电子证据的界定？

（2015）靖刑初字第73号靖宇县人民法院董某某贪污一审刑事判决书，针对李某甲及证人蔡某甲保管的存储于U盘中的账外账记账明细电子证据，在辩护律师提出质证意见后，法院作出了详细的说明：“该份帐外帐记账明细应属《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条规定的电子数据，因此依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法》的解释之规定，对该份电子数据的合法性和合技术性进行了审查。经查：

第一，李某甲陈述其对管理的帐外帐的收支始终制作记账明细，且将该明细存于飞碟牌U盘中，在电脑上即插即用，从未在电脑上进行拷贝，其主动将该U盘交予侦查机关并出具文字说明证实该U盘情况。同时，靖宇县人民检察院出具办案说明，证实检察机关依法对该U盘进行了封存，并在该U盘的封存密封袋上记录了办案单位封存U盘的时间及封存人员。通过对该U盘内文件与李某甲提供的纸质版帐外帐记账明细进行核对，二者一致。因此，对于该电子数据可视为随原始存储介质移送，且经办案机关依法封存；

第二，为确保该电子数据的真实性、完整性，靖宇县人民检察院将该U盘提交至具有鉴定资质的吉林省人民检察院检察技术处进行鉴定，通过只读接口将该U盘接入检验工作站，依据《电子证据数据恢复检验方法》，通过取证大师综合分析软件，在U盘中恢复文件的增加、删除、修改痕迹并出具了鉴定报告及鉴定光盘。”

也就是说，虽然第一次庭审时，检察院出示的账外账证据只是打印版，但是在第二次庭审时，检察院进行了补正，作出了合理解释和说明，因为法院最终将其作为定案根据。所以，辩护律师仍然要对电子证据的瑕疵问题进行质证，一旦控方不进行补正，法院无法将其作为定案观点。即使一审法院将其作为了定案依据，被告人还有上诉程序救济权利。

（二）非法电子证据的实践标准

从实质角度讲，非法电子证据能使当事人重大、基本权益受损，影响证据的真实性，进而可能导致司法不公。从形式角度讲，非法电子证据是指严重的程序违法、程序错误。不论从实质，还是形式，只要符合以上两个条件，均不得作为定案的根据。实践中，控方提供的电子证据，法院不采纳的不是很多。下面看两个电子证据不作为定案根据的案例。

1、（2016）鲁1402刑初90号黄益平等犯组织、领导传销活动罪一审刑事判决书提到：“由公诉机关提交，并经法庭质证的被告人黄某甲、陈某、杨某在凯娅尼网站的系统数据一宗、情况说明6份，欲证实被告人黄某甲、陈某、杨某所发展会员数量、获利金额，以及电子证据的来源等情况。三被告人及其辩护人对该证据均提出异议，认为电子证据取证程序的合法性、证据的原始性、真实性、完整性存在瑕疵，数据不属实。经查，上述电子证据取证程序存在瑕疵，虽然事后出具情况说明，但不能反映取证程序的合法性，本院不予采信。”

2、在一起刑事案件中，公安机关在第一个被害人报案后，没有立案，先进行了初查，初查过程中，对犯罪嫌疑人的QQ聊天内容进行了监控，采取了技术侦查措施，由此而取得了电子数据。该电子数据不得作为定案根据。具体理由为：技术侦查措施有严格的适用范围和程序限制，必须在立案之后且经市一级公安机关负责人审批方能实施。这个案例在初查时适用了技术侦查措施，从实质标准上看，对公民的通讯工具进行监听、监控，这直接涉及到公民基本的言论自由和隐私权，属于宪法性权利，滥用这种手段可能对司法机关办理案件的公正性以及国家形象造成严重损害；从形式标准看，严重违反形式诉讼法关于使用技术侦查措施的程序规定，这些程序限制是保障技术侦查措施在法治轨道上运转的重要制度设计，违反这些制度设计将导致严重后果。[2]

综上，电子证据的非法性最终论证角度应是因严重的程序违法、程序错误使当事人重大、基本权益受损，影响证据的真实性，进而导致司法不公。

注释：
[1]李晓佩，《论非法电子证据的排除规则》，载于《中国检察官》。
[2]李勇、翟荣伦，《电子证据的证据能力及审查方法》，载于《中国检察官》。

编排/吴瑜

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