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本期的主题和本系列连载第一篇“售后包租”有交叉重合之处。产权式商铺与“售后包租”和“委托租赁经营”相结合，通过委托第三方资产管理公司进行统一管理，实现开发商“养商铺”的长期效果和小业主回报最大化。本文关注的重点，是小业主“自主经营权”与“统一经营管理”模式的潜在冲突与调和；“资产管理公司”在微观和宏观层面上的双重角色。

【核心条文】《房地产解答（意见稿）》第55条

【关联法条】《合同法》第400条、《物权法》第71条、第76条，《城市房屋权属登记管理办法》第11条、第31条、第32条

本世纪以来，“产权式商铺+开发商返租经营或小业主委托第三方经营”的商业地产统一经营管理模式之所以大行其道，与商业地产需要“养商期”的特点和“高持有成本”有关。地产界专家指出，商业地产因其“越老越值钱”的特点，最理想的盈利模式是开发商长期持有。同时，房地产开发项目常会“断档”，商业物业的稳定租金收益有利于“美化”上市房地产公司的财务报表。但是，商业地产的“持有成本”是很高的，长期自持的方式不太适合于目前阶段的多数商业地产开发商。[1]相对而言，把有独立产权的商铺化整为零的出售有利于开发商加速资金回笼，而“集零为整”的统一经营管理又有利于“养商”，营造适当的品牌氛围、开展销售活动，还可以方便引入知名电影院线、大品牌、时尚网红店，形成诸如“主力店租赁经营+商铺全零售”的综合性商业模式。

【商业地产统一经营管理（整体出租）与小业主的自主经营权】

在“统一经营管理”的商业模式下，开发商、资产经营公司和小业主之间会围绕“自主经营权”产生一系列的纠结矛盾，且比较突出的发生在资产管理公司“转委托”的情况下。《房地产解答（意见稿）》第55条是近年来江苏法院对这个问题相关审判实践的提炼和概括。

《房地产解答（意见稿）》第55条是整个《《房地产解答（意见稿）》》中篇幅最长的条文之一，分4款，共400字左右。其第1款、第2款是关于小业主收回自主经营权的规定。单独的、少数的小业主是否可以基于物权法上的原物返还请求权或排除妨害请求权，拒绝开发商或资产管理公司将返租或受托经营的商铺再行整体出租给第三方而收回自主经营？就此问题，第55条第1款明确了“少数服从多数”的规则：有小部分业主主张未经其同意，要求停止侵害、恢复原状的，从个人与整体利益平衡角度看，不予支持。

拥有商铺“产权”的小业主，将商铺“返租”给开发商或者“委托”给资产管理公司经营，其权利义务是基于合同的约定。返租合同或委托经营合同中通常会写入“委托人/出租人允许承租人/受托人对外招租经营”的条款，但是，一般不会明确写明“允许承租人/受托人转委托第三方经营”。这是情有可原的，因为小业主是出于对受托方能力、资信的信任，才将产权式商铺委托给其经营。一般来说，小业主会在商铺开发商的引导下，与后者推荐的资产管理公司签约，开发商也会强调该资产管理公司与自己的各种关联，来为之“背书”。无怪乎，第55条第4款就受托经营主体和开发商设置了严厉的“连带责任”：“……开发商对于其与经营管理公司系各自独立的主体没有向业主明确披露说明，致使业主对开发商和经营管理公司系关联企业产生合理信赖的，开发商对于经营管理公司的行为应当承担连带责任。”该裁判尺度，与本系列文章第一篇中援引的2015年12月安徽省蚌埠市龙子湖区法院（2015）龙民二初字第00277号判决，有异曲同工之妙。[2]

“对外招租经营”和“转委托第三方经营”的界限模糊。在委托合同没有明确约定的情况下，开发商、资产管理公司试图再次整体转租或者委托其他方经营，小业主根据《合同法》第400条的相关规定[3]，有权拒绝同意，而且有权要求受托人和第三人承担连带责任。同时，小业主基于物权请求权提出返还原物和排除妨害的诉请，也有充分的请求权基础。但是，《房地产解答（意见稿）》却认为，应根据从民法公平原则派生出的“个人与整体利益衡平”原则予以驳回。这一偏离成文法明确规定的裁判尺度在我国大陆法系的语境下是非同寻常的，其中隐含了法院对产权式商铺的物理特征、经济特质的苦心思量。

详查近期各地案例，也多与《房地产解答（意见稿）》第55条第1款相呼应，下文详解三则（组）二审、再审案例。

【其一】2016年6月，河南洛阳中院（2016）豫03民终1412号案件中，就出现了委托合同约定期限届满后，资产管理公司“转委托”第三方的情形。小业主据此向原资产管理公司提出了返还商铺钥匙、交还商铺的诉讼请求。一审判决对产权式商铺及其特点给出了教科书式的定义：“产权式商铺就是将大商场分割成若干个小面积并具有独立产权证的商铺，其主要特点为所有权与经营权相分离。产权式商铺的经营需要整体商业环境的烘托，经营多为整体性出租，即多个产权人的商铺为同一商户租用。”一审法院进一步论述了产权式商铺的“不可分性”：“此类商铺在经营初期需要进行统一装修、招商、广告宣传等培育，在后期经营中也需要不断的人力、物力、财力的投入，因此小业主无法自行经营，各商铺彼此之间存在不可分性。业主在行使个人权利的同时应考虑其他业主的利益以及市场的整体发展，如市场不能有序发展，业主利益将无从谈起。”一审判决据此驳回了小业主的全部诉讼请求，二审维持原判。

【其二】2016年12月，江苏苏州中院（2016）苏05民终9281号案件涉及更加复杂的委托经营主体沿革。小业主兰某于2005年购买位于苏州某商业区沿街大厦内的“开放式无间隔商铺”，并将商铺委托给上海某投资管理公司经营，为期10年。经营5年后，时值“玉器热”，上海公司遂与某玉器公司签订“商铺经营权转租合同”，约定后者享有剩余5年的经营权，可自营或再行转租。其后，某玉器公司对大厦一、二层进行了改建、装修，并另起名为“玉器城”，再将“玉器城”的经营权转让给“西部公司”。西部公司继而委托自然人费某另行设立“玉都公司”进行经营。嗣后，“玉器城”的部分小业主发起设立了“玉城维业公司”，就先前的租金结算事宜与“玉都公司”达成协议。但是，兰某并非“玉城维业公司”发起人或股东。该案一审起诉后，“玉城维业公司”又自称“代表全体业主”委托“玉林公司”和另一家公司从“玉都公司”处接管“玉器城”。以上这一连串的“经营权转租（让）”“委托经营”“接管”行为都没有征询小业主兰某的意见。上海公司的10年委托经营权到期后，兰某起诉该公司主张返还商铺被驳回诉请。本案系其再次就该商铺经营权问题起诉，诉请之一是要求“玉城维业公司”和“玉都公司”向其返还商铺。

该案判决没有执着于商铺经营权以各种名目多次转让的复杂纠结，而是“快刀斩乱麻”，强调商铺本身不具有可分性和业主之间的“少数服从多数”。一审判决认为：“兰某购买的涉案商铺仅在空间上具有面积，而与其他商铺并没有物理上的割断，不具有房屋结构上的独立性和整体上的可分性。因此，兰志国作为大厦二楼商铺的一个业主，在行使权利时，应当受到其他业主权利的限制。”该案中有一个突出的事实：“玉城维业公司”有22位自然人股东，其中13名自然人是大厦内“玉器城”的产权式商铺小业主。但是，“玉器城”共有176个小业主，担任该公司股东的13人仅占“玉器城”全体业主的7.4%，远非“多数”。这也成为兰某上诉的理由之一。但是，二审判决认为：“玉都公司与玉林公司签订的协议以及协议实际履行情况可以看出，产权式商铺的多数业主仍决定维持大厦一楼、二楼的整体经营状况”，并维持原判。换言之，法院认为，尽管“出头鸟”只有13只，但是既然“玉城维业公司”当家做主，改朝换代（更换经营公司）时其他小业主甘当“沉默的大多数”，并未提出异议，故可以推定其他广大业主们默示的接受了“被代表”的现实。

该案还有许多值得玩味之处：比如，“玉城维业公司”是小业主“抱团”的产物，它代表业主方利益，负责与经营者集体谈判租金比例事宜，且经业主授权可以另择经营者。可见“资产统一经营管理”这枚硬币还有另一面，就是“租金集中议价收取”；经营者期望产权式商铺统一经营的集聚效应带来收益上的加成，但相对弱势的小业主一方也能众志成城，在博弈中多争一分利益。

【其三】辽宁高院的一组关联案件再审申诉裁定[4]并不涉及经营权转让或转委托，却是因为资产管理公司对产权式商铺所在的商业广场大刀阔斧的开展“二次装修改造”，引起了小业主们的不满。法院这样论述：“产权式商铺有别于独立商铺的特征决定需要统一进行经营，才能体现出商铺最大的商业价值……对产权式商铺“物权”应和独立物业的物权有所区分。在不影响该商铺主体结构的情况下，对某商业广场进行整体装修改造，符合产权式商铺经营的特征，虽对原商业广场的经营格局有较大变动，但目的是改善经营环境，提升经营状况，维护整体业主的利益”法院据此驳回小业主要求资产管理公司将商铺恢复至装修改造前的原状和返还商铺的诉讼请求。

以上案例可以表明，在法院看来，产权式商铺很需要也很合适被“统一经营管理”，唯如此，方才符合其“不具有房屋结构上的独立性”的物理特点和“需要整体商业环境的烘托”经济特质。秉持这种认识，近期法院案例走出了一条“法与经济学”的解释路径，在“产权式商铺”五个字中，轻“产权”、“铺”而重“商”。相对而言，诸如“小业主的物权保护请求权成立与否？”“资产管理公司作为受托人擅自转委托需要小业主追认吗？”这样的民法经典教义学问题，在这些案例中基本被忽略。

但是，“资产统一经营管理”就真的架空了“产权”，让产权式商铺成了“断线的风筝”，任凭一次次转让、转租，再也回不到小业主手中了吗？法谚有云之“物在呼叫其主人”，此呼声是否就“空留余味对长空”了呢？

其实，也并非如此。

【“两个三分之二”】

首先，既然“委托整体出租”要“少数服从多数”，那究竟多少算多？多少算少？量变要到哪个临界值上导致质变？小业主的人数得多到什么程度算是代表了“整体利益”呢？《房地产解答（意见稿）》第55条第2款借鉴了“建筑物区分所有权”和《物权法》第76条第2款建构的业主表决机制，规定“……根据不同决策事项，经过专有部分占建筑物总面积过半数或2/3的业主且占总人数过半数或2/3的业主同意，来判断是否符合整体利益。”反过来说，若是表决同意之人数达不到“两个三分之二”；或者，在类似江苏苏州中院（2016）苏05民终9281号案件的情形下，广大小业主不甘于默认既成事实，而是集体表示异议，那么，“委托整体出租”和“资产统一经营管理”就落空了。“落空”之后，或呈现分茅裂土、N足鼎立的局面，由小业各自抱团，分别委托不同的资产管理公司进行经营；或者部分“不合群”的小业主收回产权式商铺，自己经营。

但是，在前述案例中，法院可都认为产权式商铺“不具有房屋结构上的独立性”，这样看来，收回自营似有一些法律上的障碍，这又怎么破？

【专有部分说】

这时，得祭出“专有部分专有权”这个法宝。在济南中院二审判决的山东圣凯置业有限公司与李雪霞等一案[5]中，圣凯公司既是开发商，又通过“售后返租”的方式对位于某大楼二层“圣凯财富广场”内各商铺进行统一经营管理。李雪霞向圣凯公司购买了套内面积仅为7.95平方米的“专柜”，其规划用途为“商务办公”，有独立产权证。产证载明隔墙、楼板、外墙（山墙）均为共有。但是，该“产权式专柜”实际上并没有设置任何墙壁与商场的其他部分隔离。《委托经营协议》约定委托期满后，李雪霞可以继续委托，也可以自行出租或自营，但“经营业态需符合圣凯财富广场的统一规划要求”。委托经营期届满后，双方并未签约续签《委托经营协议》，但李雪霞也未收回自营或自行出租，经营状态维持原状。委托经营期届满8个月后，圣凯公司在未征得李雪霞同意的情况下，将包括该专柜在内的整个圣凯财富广场（总面积1180平方米）转租给第三方，转租期限为5年。李雪霞起诉圣凯公司要求确认委托协议终止，腾空并返还房产、赔偿损失、按原装修标准恢复原状等。

一审法院认为，房产证本身就可以证实该专柜构成“独立的物”，尽管未与商场其他部分分隔，但不能否认其有“独立的使用价值”。一审遂依《物权法》第39条（所有权之权能）、《合同法》第235条（租期届满后返还）等法律规定，完全支持了小业主一方的诉讼请求。圣凯公司上诉，其理由之一是“商业广场”的多数小业主并不反对整体转租给第三方经营。二审济南中院进一步深化了一审关于“独立的物”的论述，指出，该专柜式商铺的位置、面积均确定，能够独立使用，其构成《物权法》第71条规定的“建筑物专有部分”，小业主对其享有专有权。二审法官嗣后撰文，认为业主关于专有部分的物权行使，并不属于《物权法》第76条第2款第七项规定的“有关共有和共同管理权利的重大事项”，因此不属于业主表决的范围，也与“两个三分之二”无涉。二审维持原判。

法学学术界早将产权式商铺的自主经营权问题与建筑物区分所有权中的“专有部分专有权”相互联系，进行研究之先河。2009年11月，王利民教授在核心期刊《法学论坛》撰文，梳理了关于“专有部分独立性”的各种学说，其有“构造上的独立性”，如一排房屋间隔成多户，各户均独立；“利用上的独立性（机能上的独立性）”，建筑物被区分成各个部分后，每一部分均可排他使用，发挥独立的经济效用；“法律上的独立性”，即登记。王教授指出，商铺在构造上的独立性弱于住宅，可能没有独立的出入通道，或者各个商铺完全连在一起。但是，“仍然具有构造上的独立性”。[6]这一观点被济南中院在“圣凯公司案”中采纳。[7]

笔者看来，“圣凯公司案”的矛盾根源在于：开发商误以为只要“圣凯商业广场”整体转租给第三方的合同有效，就能够自动约束到每个小业主，因此忽略了其与小业主李雪霞的“返租合同”已经过期而终止的关键事实。“返租合同”兼具租赁合同和委托合同的性质，且在该案中，更偏向于后者。委托合同是有严格期限的，不存在暧昧不清的“不定期委托”。这可能也是法院并未在该案中过多考虑“不定期租赁期间承租人能否沿用租赁合同中允许转租的条款”“是否认为在不定期租赁期间开发商继续有权向第三方转租”这类问题的深层原因。

需要指出的是，该案所涉“专柜”与前文所引之苏州中院（2016）苏05民终9281号案件中的“开放式无间隔商铺”在物理形态上并无二致，也都有独立的产权证。但是，江苏苏州中院（2016）苏05民终9281号民事判决强调“商铺仅在空间上具有面积，而与其他商铺并没有物理上的割断，不具有房屋结构上的独立性和整体上的可分性”；山东济南中院则强调“别拿专柜不当独立物”，着眼于其位置、面积上的确定性和使用上的独立性。看来，十分近似的事实，在不同的法院看来，也是“横看成岭侧成峰”。世界上本无两片完全一样的树叶，各种“产权式商铺”在物理形态、建筑构造、产权登记上也各有其特点。不动产律师应着力于在庭审和商务谈判中充分呈现能够体现（后者否定）商铺构造上、经济上、法律上“独立性”的事实细节，为各方当事人据理力争，也同时丰富我们的司法案例，增益我们共同的法治事业。这总比输了官司再怨念审判机关“裁判尺度不统一”要积极得多。

【“受小业主之托经营”与“整体招商、转租”的双重角色】

将江苏苏州中院（2016）苏05民终9281号案和济南中院“圣凯公司案”对比研究，还能再引申出一个问题：接受小业主委托对产权式商铺进行“资产统一经营管理”或曰“受托经营”的资产经营公司，另一方面有时也是该产权式商铺所在的综合性商业体（通常名为某某城、某某商业广场、某某街）的招商主体。它既经营管理，收取租金转付业主收益并赚取差价，也会“骑驴找马”，寻找“下家”接盘。再用一个通俗的（当然，并不准确的）比方，资产经营公司好似保姆，受人父母之托，负责“养女儿”，但教成之时，却又越俎代庖擅替此女“择夫婿”。这种商业模式的形成，与本文开头所述商业地产需要“养商期”的特点有关。资产管理公司有宏观（为整个商业广场招商）、微观（受小业主委托而经营）这两个维度上的“双重角色”，这两个角色的错位，导致了形如9281号和“圣凯公司案”的民事纠纷。

还有一个更典型的例子：2017年4月21日，上海二中院作出的（2017）沪02民终1856号二审判决，直接借用“签约主体”和“招商主体”的地产界术语。该案涉及4个公司，1个产权式商铺。小业主先与A公司签约，约定由A公司“独家代为出租”并按照固定金额给付租金收益，为期5年；A公司同时是整个商业广场（有1480个产权式商铺）的管理公司，其在委托经营期到期前1年与B公司签订委托招商合同，B公司顺利寻到意欲“接盘”的C公司。经B公司中介，A公司与C公司签订商业广场经营权转让合同。但是，小业主在其委托A公司经营期限届满前，自行委托了D公司作为下一期的委托经营公司。小业主并未与B、C公司签订合同。小业主A公司委托经营期届满后起诉A、B、C公司，要求其承担返还商铺和擅自改变业态的违约责任。法院认为，小业主与A公司合同履行完毕并终止，并无可诉的法律关系基础；而B、C公司与小业主毫无关系。至于返还，法院判决A公司直接将商铺交付D公司，而不是A公司先交还给小业主，再由小业主交付给D公司。法院将B公司称为“招商主体”，将C公司称为（经营权转让的）“签约主体”。该案也出现了A公司“宏观角色”与“微观角色”的冲突。尽管最终判决驳回了小业主的诉讼请求，但是此案引出一串小业主起诉的关联案件，给A公司造成诉累不小。

为防止重蹈前述案件之覆辙，应考虑在与小业主签订的委托经营合同中设计“小业主专有部分否认/弃权条款”“集体表决机制条款”和“并入条款”。前两者用来对抗小业主意欲在委托租赁期限内基于物权请求权的“自主经营”要求。后者，则用来将商业综合体的今后可能与第三方签订的经营权转让（整体转租）合同中与小业主利益相关的条款自动“并入”委托经营合同，用于防止在整个商业体都委托给第三方的情况下，个别或少数小业主强行要求退出自营或委托他方的情况，妨碍商业广场经营权整体转让的“大局”。

【虚拟产权式商铺与“按份共有登记说”】

在笔者看来，所谓“虚拟产权”，只是“没有产权”的另一种体面的说法。同样是“开放式无间隔商铺”或“专柜”，都没有明确的四至和物理隔断，为何有些商铺可以办理产证，有些只能“虚拟产权”？

梳理一下不动产登记部门的规章、政策，可以给出线索。1994年、1997年，原建设部先后下发《关于不得给1平方米单位产权颁发“房屋所有权证”的通知》及其《补充说明》，指出“此类售房由于没有具体的权属单位界限，不能确定权属范围”而不得发证。2001年，原建设部建住房市函[2001]058号文指出，“已办理初始登记的商场内，依法可以分割销售的摊位，可予以办理房屋权属登记手续，核发相应的房屋权属证书。”2006年5月，建设部《以售后包租形式购买商品房风险提示新闻通稿》中将“所购商品房位置不确定、无法办理房屋所有权证”并举，作为“产权式商铺”五大风险隐患之一。[7]可见，位置确定、可以分割、有权属界限是办理商业广场内商铺产权登记的“国家标准”。

但是，前述河南洛阳中院（2016）豫03民终1412号、江苏苏州中院（2016）苏05民终9281号、（2017）沪02民终1856号和“圣凯公司案”中涉及的“开放式无间隔商铺”、“专柜”符合“位置确定”的标准，其并无有墙壁隔开的独立、封闭空间，但却都顺利办出了独立的产权证。可见各地登记机关对“可以分割、有权属界限”的解释可能有不同。以下举三例来辨析：

【其一】深圳市规划与国土资源局下发的《关于规范商场办公楼分割转让有关业务操作的通知》中规定：商场、办公楼转让应以权属单元为转让标的。房地产开发企业和房地产权利人不得擅自将权属单元分割转让，未经房地产及相关部门审核程序的，房地产登记部门将不受理分割预售和登记。

【其二】2004年2月上海市房地资源局和建委联合发出的《关于商场和办公楼分割转让问题的通知》规定，“可以销售的房地产应当是在市房地资源局的房地产登记册中有明确部位、建筑面积等房屋状况记载的权属单元，房地产权利人不得对登记册中记载为一个权属单元的房地产擅自分割转让。如需分割转让，则分割后构成的销售单元在物理形态上应当构成独立、封闭的空间，不符合房屋基本特征的，如仅在地平线上划线示意分割的权属单元，不得销售”。

【其三】2005年1月，合肥市房地产管理局规定：自即日起，凡划线分割的商场、办公楼都将禁止销售、转让。如要进行销售、转让，房屋必须符合房屋权属登记条件，就是房屋必须是在有关部门批准下建造，经建设、规划、公安、消防等部门验收备案，并且每个销售单位都必须四面有墙，有着明确、永久的四至界限结构，能明确到幢、层、套、间。

以上三例，标准不同。深圳市强调构成“权属单元”，但“权属”“单元”皆为抽象概念，其语义似最为宽泛，尺度较松。上海市要求“在物理形态上应当构成独立、封闭的空间”而且不能仅仅“划线示意分割”，但是，是否可以通过设置简易隔墙、屏风、柜台等临时设施来分割以使其“独立、封闭”？这在解释和操作上留有空间。合肥市“明确、永久的四至界限结构，能明确到幢、层、套、间”的标准，其标准最严格，基本没有余地。上述诸案例中，产权式商铺登记均发生在2004、2005年间，可能当时政策比较宽松。看来，为开发商服务的不动产律师们还要做足功课，充分研究各地政策动向和规划、住建部门的“窗口意见”。

住建部门专家在十年前即提出了可以对产权式商铺均进行“共有权登记”，并颁发共有权证书的提议。其理由为住建部《城市房屋权属登记管理办法》第11条、第31条和第32条。[9]笔者认为，这一建议，也为“虚拟产权式商铺”的确权登记诉讼拓展了思路。

【下期预告】

因篇幅所限，原拟在本期内讨论的“商铺长期使用权转让”问题留待下期。下期还将涉及“商铺竞业禁止协议”和“商铺经营权质押”等问题，并对“商铺问题”做一个小结。

注释：

[1] 王永：《商业物业变现模式简析》，载《安家》杂志，2007年第6期，第148—149页。

[2] 无讼阅读：《不动产交易中的“新”商业模式和裁判规则（一）——售后包租和委托租赁经营》

[3] 《合同法》第400条：“转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任……”

[4] 辽宁高院（2014）辽审一民申字第1379号到1388号

[5] 转引自曹慧：《产权式商铺业主能否要求自主经营》，《山东审判》第31卷总第222期。从行文和作者单位看，其应为该案主审法官。原文未说明该案案号、案由，以当事人名称为关键字亦无法在中国裁判文书网、无讼案例和OPENLAW系统中查找到判决原文。

[6] 王利明：《论商铺业主的专有权及其行使》，在《法学论坛》2009年11月，第6期（总第126期），第6-7页。

[7] 注解4中所引曹慧法官文将王利明文列为印证文献。

[8] 朱程：《产权式商铺权属登记实践与探讨》，载《房地产法律》2007年第1期（总第313期），第47、48页。

[9] 朱程：《产权式商铺权属登记实践与探讨》，载《房地产法律》2007年第1期（总第313期），第49页。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724