文/吴强 北京市中银（南昌）律师事务所 

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随着人民群众法律意识的增强，用人单位在劳动用工方面所面对的仲裁和诉讼日益增多，笔者就用人单位在劳动用工方面的法律风险防控作此拙文，不足之处，还望批评指正！

目前我国的法律体系和司法实践主要还是倾向保护劳动者这一方，在用人单位单方面解除劳动合同中用人单位胜诉的比例较小。因此，当用人单位对某一员工做出解除劳动合同通知书之前，一定要先“三思”：1；有没有协商解除劳动合同的可能性；2.解除劳动合同是否经过的法定程序；3.解除劳动合同的证据是否扎实；任何一个环节出了问题，都可能导致用人单位败诉。

当然顺便提一句，如果某些用人单位人力资源工作细节做得不到位，再合情理、合程序也是白搭：比如劳动合同不是当面签字，劳动者说要带回家看看，最后让其他人签字带回来了，然后申请仲裁说没签劳动合同要求双倍工资，结果可想而知；再比如说在正式入职之前不做体检，女员工工作没多长时间，发现已经怀孕几个月了，这个孕期、产期、哺乳期基本一年都不用上班了，工资还必须照发，你如何合法地解除她的劳动关系？最后，官司是在打不赢的时候，关于平均工资的计算，那些交助、话费、餐补等可以选择实报实销的方式，没必要每月按时发放，这可以省一笔不小的费用；一句话，陷阱无处不在，细节决定成败。

第一思，有没有协商解除劳动合同的可能性

劳动者也是感性的，能协商解决也没必要闹到仲裁庭，现在是网络时代，按法律程序能得到多少钱劳动者在网上一搜就知道。因此，用人单位在证据和程序都不扎实的情况下，能协商解决尽量协商解决，签订《劳动合同解除协议书》；笔者亲身经历，劳动者在申请仲裁前和申请仲裁后能接受的补偿金额底线可是有很大差距的！当然，证据和程序都比较扎实的话，对于劳动者的无理要求，该走法律程序还是得走法律程序。

第二思，解除劳动合同是否经过法定程序

我们先看看法律规定在什么情况下用人单位可以合法单方解除劳动合同：《劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”

第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”（因裁员解除笔者就不做论述了）

简而言之，就是1.过失性解除：劳动者存在法定过失行为，用人单位可以单方解除，且无需支付经济补偿金；2，非过失性解除：劳动者无主观过错，但因为客观原因的存在，这种情况需支付经济补偿金；

实践中最常见的情况就是用人单位以劳动者严重违反规章制度和不能胜任工作为由解除劳动合同，对于这2种情况该如何走程序，以下详解：

（一）违反规章制度解除

违反规章制度，首先必须得有规章制度，事后补肯定是无效的，因此合法有效的规章制度就尤为重要，关于规则制度的具体内容、种类笔者暂不论述，主要讲讲法律规定的程序！（有些地方司法实践并不对规章制度的程序要求这么严，但是按程序走能防范于未然）

先看法律规定：《劳动合同法》第四条，？用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

我们归纳一下：

（1）由相关部门起草相关规章制度初稿；（2）将规章制度初稿提交职工代表会讨论、通过（有工会的提交工会）；（3）正式颁布（必须公示，征求意见，可以在OA、公告牌、公司网站等）

违反规章制度解除总的来说分为以下几步：

1.规章制度正式颁布后，最好对员工进行规章制度的培训（对于后入职的员工可以作为劳动合同的附件或者放在员工手册中）；

2.然后规章制度就可以作为解除劳动合同的依据了，当然有工会的公司单方面解除劳动合同必须通知工会。法律规定如下，：

《劳动合同法法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”

3.履行完上述程序后最好需再找员工面谈一下（为什么要面谈我下面讲），还是不能协商解除就可以发《解除劳动通知书》了。

（二）不能胜任工作解除

不能胜任这种情况重点就在于如何个“不能胜任法”：（1）需有明确工作的职责相关的东西，比如xx岗位说明书，要劳动者签字确认；（2）根据法律规定，必须是劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的才能解除。必须按法律程序走一遍，而且对于调岗必须具有合理性，劳动者本来坐办公室的你调人家去保洁肯定不行；（3）需找劳动者面谈；（4）有工会通知工会；（5）发《解除劳动关系通知书》。

第三思，解除劳动合同的证据是否扎实

这个证据最重要的是形成书面材料：

规章制度，应形成书面会议纪要，在场的员工签字，然后走《规章制度审批单》，并且应在OA、网站上可以看得到公示的痕迹；组织培训需有培训签到表；员工手册，必须有证明其已经签收并且知悉其中内容的签收表；

员工面谈：违反规章制度、不能胜任工作口说无凭，劳动者到了仲裁阶段基本很少会承认的，因此在解除劳动关系前需要把证据固定下来，解除合同前与其面谈，基本劳动者会承认一些东西，形成书面的东西后让劳动者签字确认。

当然最重要的，违法规章制度、不能胜任工作，必须得有证据证明劳动者确实严重违反用人单位的规章制度，确实不能胜任工作的证据（如作为会计经常做错账，每次犯错应给予书面处罚，不管罚多少，让劳动者签收）

以上是我个人的一点经验之谈，如有错误，还请指正！

编排/李九如

责编/孙亚超  微信号：elesun724