文/吴宝欣 郫都区人民法院

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一、“以非法占有为目的”的特殊内涵

（一）“以非法占有为目的”的“占有”认定须具有控制、利用意思

“非法占有”通常包括排除意思和控制意思。[1]集资诈骗罪中“行为人一时性地取得他人财物，在不具有刑事违法性或者虽具有较轻刑事违法性但不具有金融诈骗罪的刑事违法性时，只有具有永久性的排除意思时才被认定为具有非法占有目的。”[2]在财产性犯罪（如盗窃罪、抢劫罪）中，往往需要行为人具有将财物据为己有的意识，而商事活动中资金流动性较强，即使行为人短时间地对财物具有完全控制权，也只有在具有永久占有意图时[3]才被认定为具有非法占有目的，因而“控制意识”的确认是较为严格的。

（二）“以非法占有为目的”的时间认定不承认事后性

犯罪目的是指行为人实施犯罪行为时对所追求犯罪结果的心理预期，“事后非法占有目的”是为了最大限度惩罚实践中出现的违法犯罪活动，但却有违“行为与责任同时存在”的原则，违背了主客观相一致的基本原则。[4]辨认控制能力、罪过、目的必须存在于行动时。即辨认控制能力、罪过、目的都是指行为时的辨认控制能力、罪过、目的，而非行为前或行为后。

二、两个司法解释

集资诈骗罪之“以非法占有为目的”的认定依据主要有最高法两个司法解释和一个会议纪要。1996年的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（下称“96《解释》”）中所列的四种情形除第一项外，其他三项的落脚点都在“无法返还”上；2011年的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“11《解释》”）所列的七种情形有两项的落脚点依然在“不能返还”上，三个在“逃避返还”上，其中“逃避返还”的措词加入了主观评判标准，具有一定程度上的主观因素。司法机关已经意识到应当将“主客观相一致”的原则逐渐落实到司法实践中。但“以结果论英雄”式的实践处理方式由来已久，根据行为人资金返还状况定罪处刑的现象仍屡见不鲜。加之“以非法占有为目的”认定的事实与技术具有复杂、广泛、交叉之特性，故在实践中反而有被弱化的现象。

（一）解释规范本身存在诸多模糊点

11《解释》第一项“生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”中“明显”一词具有不确定性。“顾春芳案”中顾春芳集资的17亿款项中，只有3000万元的煤炭交易额和4.7万元的公司消费，这个比例在一般被认为在“明显”范畴内，但是“吴英案”中吴英所集资款项除1400万的个人消费外，其余部分都用作公司注册资金和购置公司房产与装潢，这能不能达到“明显”的标准？显然该标准是相当模糊而不能量化的。

（二）对生产经营活动的内容也存在解释歧义

宣传费、公关费表面上看与经营活动没有直接关系，但是却对公司经营效益产生直接的影响，“亳州兴邦案”改判的一个重要原因就在于重审法院认为一审法院在计算兴邦公司的经营成本时没有加入产品研发、公司宣传、购置房产等附加费用，遂认定兴邦公司不符合11《解释》第四条第一款的规定。

（三）另外，两个司法解释都没有对获取资金逃跑时间进行区分

按照行为与责任同时存在的原则，集资行为发生时若不具有非法占有目的，资金链断裂之后因躲避债权人的逃避行为理应排除“以非法占有为目的”的适用可能，但是实践中为打击犯罪往往把案发以后行为人的“客观逃跑情形”均认定为具有“非法占有目的”，这可能在罪行法定、犯罪构成、持续性评价等方面都存在很大问题。

三、《纪要》与主客观相一致

最高人民法院2001年下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）首次提到“主客观相一致”的原则，要求既不能客观归罪也不能偏听被告人的辩护，而是根据行为人的口供和客观事实进行推定。主客观相一致原则是定罪量刑的核心基本原则，司法实践中坚持这一原则有助于从体系把握刑法要素，以防某种程度上的以偏概全。非法占有目的归根结底是行为人的主观心理动态，不能直接证明，而由于行为受意识、意志的支配，行为人的心理活动必然会通过客观行为表现出来，由“外在情状”取代“内在省察”[5]，可以通过其行为对心理进行推定。其不确定性和偶然性，导致行为测准的客观范式无法根本地规模性推广。因而在保障人权与打击犯罪之双重目的指导下，还需注重行为人的辩解，根据行为人的表述和客观事实来判断。《纪要》所列七种情形均建立在“较大数额资金不能返还”之基础上，依旧过分侧重客观结果。

注释：

[1] 即“排除权利人之权利，将他人财物作为自己的所有物”与“遵从财物的用途，对之进行利用或处分”两种不同的解释方式。参见[日]大谷实：《刑法各论》，东京：株式会社成文堂2001年版，120页以下。

[2] 张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第409页。

[3] 从构成要件结构上看，这种也严格区分于其他财产性犯罪的主观要件形式，在陈兴良教授那里被“超过的主观要素为罪责要素”所涵盖。参见陈兴良：“目的犯的法理探究”，载《法学研究》2004年第3期。

[4] 如“亳州兴邦案”中，吴商澧在提出食用仙人掌基地项目融资时，并没有非法占有目的，2005年的项目被强制停止以后，因该公司主要经营的资金链条断裂，终致每年4-5亿元资金无法归还，不能根据这一事实推定其具有非法占有目的。

[5] 徐育安：“故意认定之理论与实务--以杀人与伤害故意之区分难题为核心”，载《中研院法学期刊》2012年第10期。

编排/郗博鸣