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一、两份协议的对比
最近百度的血友病吧一事闹得沸沸扬扬。其中主要矛盾点就集中于贴吧的权属问题。网民认为，用户建立贴吧时，贴吧是一片净土，没有任何经济价值。然而，在吧民大部分的自主管理运营过程中，贴吧会逐步引进流量从而产生了各类商业价值。百度在这个时候，完全忽略吧民的辛勤，直接收回贴吧以出售的方式交给其他人管理（即"百度贴吧合伙人"）。这种方式有点"飞鸟尽，良弓藏；狡兔死，走狗烹"的感觉。如同网民所说："当初你们把一个毛坯房给我们住，可是没有说将来毛坯房会被卖掉。如今，我们把毛坯房装修成豪华公寓，你们连说都不说一声，直接让新租客入住把我们赶走......
那么，究竟百度有无资格直接把原始吧主赶走，并出售给其他人？笔者仔细翻阅了《百度贴吧协议》，发现确实依据第三条，其有权利这样做。但是这样做的意义，笔者想对比腾讯的《微信公众平台服务协议》阐述笔者不看好百度的理由：
《百度贴吧协议》第三条："百度贴吧所有权、经营权、管理权均属百度公司。"
《微信公众平台服务协议》6.1：微信公众帐号的所有权归腾讯公司所有，用户完成申请注册手续后，获得微信公众帐号的使用权，该使用权仅属于初始申请注册主体。若进行微信公众平台认证时，该公众帐号在帐号资质审核阶段提交的用户信息与初始申请注册主体不一致的，帐号资质审核成功之后使用权属于通过资质审核的用户。帐号使用权禁止赠与、借用、租用、转让或售卖。
《百度贴吧协议》第二十条："用户在任何时间段在百度贴吧发表的任何内容的著作财产权，用户许可百度公司在全世界范围内免费地、永久性地、不可撤销地、可分许可地和非独家地使用的权利，包括但不限于：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及《著作权法》规定的由著作权人享有的其他著作财产权利。并且，用户许可百度公司有权利就任何主体侵权而单独提起诉讼，并获得全部赔偿。"
《微信公众平台服务协议》10.1："腾讯在本服务中提供的内容（包括但不限于网页、文字、图片、音频、视频、图表等）的知识产权归腾讯所有，用户在使用本服务中所产生的内容的知识产权归用户或相关权利人所有，订阅号及服务号的用户通过微信公众平台发布的群发信息（以下统称为"公开群发信息"）一经发布即向公众传播和共享。"
通过上述的对比，不难发现一个巨大的不同。按照百度协议的规则，所有的用户都是免费打工仔。因为所有的权利都归属于百度公司，自然增值部分的权利也毫无疑问的属于百度公司，而且连知识产权也无偿、永久的为其使用。相比而言，腾讯则温和的多。其只强调所有权为腾讯所有，而使用权是归用户所有，除非用户有违规行为才会被取缔使用权。也就是说，用户可以基于使用权获利，比如可以收取广告费，比如开微店经营。而且笔者看完了几份腾讯协议，也并未像百度一般规定可以随意消费用户的知识产权。
这两份协议反应出两个公司的运营逻辑其实完全不一样的。不难发现百度帝国是郡县制帝国，一切用户都是臣民，正所谓"普天之下莫非王土"，用户现在所持有的一切都是恩赐，自然随时都有被剥夺的可能性。而腾讯则是封建制国家，虽然腾讯是名义上的共主，但每个人其实都能自己列僵称王，至少其不能强取豪夺。
笔者认为，互联网时代的运营逻辑其实更应当向腾讯一般保持开放性。平台的本质还是流量导入，因为流量导入才会产生交易端口，从而流量才能实现变现。所以平台一方面要自己研发好的工具增加一般用户体验才能吸纳流量，另一方面，平台还要和高阶用户（即IP）构造利益链条。因为，像百度这样的大平台，肯定要开发多个板块的内容（比如体育、动漫、科技），否则流量导入进来也没有粘性。但是，百度又不可能所有的板块都自己维护，所以高阶用户的作用便体现了。所谓高阶用户就是那些，借助平台发布自己内容（如吧主、知乎达人、微信公众号），以自己的内容吸引一般用户的聚集。这实际是一个双赢的过程，高阶用户自己实现了人群聚集打造了自己的IP，而平台也导入了许多固定流量。从这个层面上，平台和高阶用户之间是一种平等联盟的地位。二者应当紧密的达成利益链条，一旦高阶用户的利益受损，自然会选择跳转平台，而高阶用户所持的粘性用户也会一并离开平台。
从上述分析来看，百度这种"郡县制"的方式正好违背了上述规则。从规则最初他就没有和高阶用户处于同一平面上对话，只把他们也当做下等臣民，想杀就杀，想剐就剐。百度推行百度贴吧合伙人制度，就是一个表现。百度贴吧的创始人，几代经营终于将兴趣用户聚集一起。百度一看商业价值来临，便把管理员资格卖出去，这完全打击了高价用户在这个平台上打造IP的积极性。百度表面上每个贴吧可以实现通过这个拍卖行为赚取几十万，但失去的是高阶用户的心，那么会丧失大批的粘性用户。
腾讯相比完全不一样，腾讯至始至终都和高阶用户基本属于一个联盟状态。没错，国家是朕的，但是你们可以自由的开疆拓土。腾讯也从来不眼馋任何一个公众号衍生的利益，哪怕聚集了一千万人，也不会说随意处置给其他出价者高的人。高阶用户在腾讯公众号能够确定没有后顾之忧，自然愿意在上面安心构建自己的IP，打造属于自己的商业帝国。而腾讯也藉此获取了6.5亿人的用户，微信公众平台的日均浏览量达到30亿之多。百度虽然在数据上不弱于腾讯，但是这样野蛮掠夺的方式继续运作肯定有问题。
二、交易端口的运营逻辑变化
基于上述分析，笔者想继续延伸一个话题。无论百度还是腾讯，都在协议中规定的所有权属于平台。没错，平台的代码是腾讯或者百度写的，虚拟空间也是他们构建的。但是，延伸出来的价值如果直接归属他们，笔者觉得有待商议。毕竟，最初注册的公众号没有任何价值，是高阶用户在辛勤运作下才让其产生了价值。难道可以直接忽视他们的辛勤也全部归属腾讯或者百度处置吗？为了论述清楚这个问题，笔者为大家梳理了一下现代商业交易端口的运营逻辑变化：
所谓的交易端口也就是需求人群聚集地的代称。比如繁华的商业步行街，基本就是有买服装需求的人群聚集地，电脑城就是有买电子原件需求的人群聚集地。这些交易端口本身就是有价值的东西，因为端口的流量越大而且越精准，自然成交量就越高，那么自然大家都想拥有这个端口，有了需求自然有了价值。所以，商业街的铺面价格比一般的铺面要贵，所以淘宝的排名要用钱买，就是这个道理。变化是商业端口逐步从最初的流量过度到了IP（比如罗辑思维以罗振宇读书的人格魅力吸引一群爱知求真的人聚集，然后其在这个聚集地开始卖书）时代（具体参考我另外一篇文章《年轻律师应当努力成为律界IP）。
上述的变化其实是两方面的。一方面，交易端口是实体向虚拟转化的，从砖瓦构造的房屋专项虚拟的淘宝店铺，微店等。更值得我们思考的一方面是以前交易端口的价值更多是运营商打造的。比如商业街、淘宝，虽然他们一个是实体一个是虚拟，但相同的是二者都是运营商自己前期经营，对外宣传，然后构筑出一个交易平台。而IP则不一样，交易端口运营商只是提供了一个基本规则，人气的聚集其实是我们自己经营的。比如各类的公众号，腾讯只是提供了一个虚拟账号而已，而这个账号里面只有其给我们的初始功能。是注册者自己最终用辛勤和钱财打造出一个具有商业价值的账号。
所以，对于两种交易端口，我们应该区别对待。前者其实的商业价值至少是双方共同打造的，很多时候运营商付出和承担的风险其实很大。而后者的商业价值其实更多是用户打造的，运营商就该交易端口的付出和承担的风险其实没有用户多。比如罗辑思维现在估值13.7个亿，虽说其是依托优酷和腾讯公众号，但大部分归功于罗振宇及其团队的努力。
有了以上这个认识后，我们法律人便应该思考一个问题，虽说两种交易端口的权属都归开发者所有，但后期产生的增值部分应当从何归属？比如一个商铺，运营商的投入和运营者的投入所产生的价值至少可以匹配。比如某运营者将其运作的风生水起，但是人流量总是因为物理原因会受到限制的，那么其价值也会有一个上限。IP则不一样，去掉了物理和地域的限制，理论上可以无限吸纳人群聚集，比如那些粉丝上千万的账号比比皆是。这个时候，运营商的投入，和运营者投入最后产生的价值可能会千差万别。腾讯可能投入几个亿研发公众号系统，但是一个公众号的商业价值可能就是几十个亿。在这种情况下，增值部分的产权如果按照现行法律框架下直接全部属于运营商是否太过不公平？
为了保护IP经营者，让其在制度框架下能够没有后顾之忧的放心经营自己的虚拟账号。法律人有必要为其找到相关的法律支撑，帮助他们保护自己的财产。
三、虚拟账号的权属保护
此问题笔者认为应该层层递进的探明，首先我们应该明晰IP依附的虚拟账号是何种权利性质，才能正确匹配适用法律。笔者在查阅了大量的文献和判例后认为虚拟账号和百度贴吧一类的虚拟空间应当属于物权性质。接下来，应当区分不同的物权，因为平台运营商提供的原始平台和高阶用户进驻后开拓的内容应当区别。前者所有权理应归运营商所有，而后者的产权归属应当讨论，至少不能全归运营商所有。最后，再讨论《平台协议》上所属一应产权归运营商所有这类格式条款的效力问题，如果能够论证其显失公平，则我们完全可以有法律依据认为运营商无权侵害高阶用户依附运营商打造的那部分虚拟财产。
（一）虚拟账号的财产属性
在此问题中，笔者认为虚拟账号是一种物，并且因为其具有排他支配下和商业价值应当被认定为一种财产。
在《虚拟财产的财产属性界定--兼析虚拟财产的所有权归属与价值衡量》一文中，作者指出虚拟账号满足现代法学对物的定义。因为虚拟账号能够独立存在并为人所感知和支配，虽然虚拟账号存在于非现实的网络空间，但是我们完全可以借助技术设备感知并操作。其次，虚拟账号具有排他支配性和商业价值，属于法律上值得被保护的财产。一方面虚拟账是用户和运营商付出了劳动和金钱，也就是这是一种对价产物。同时其具有使用价值，能够为用户和运营商带来无限的财富增值，也就具备了交换的可能性从而有了商业价值。而现实中确实也存在大量的虚拟账号交易平台，每天都有无数的交易产生。另一方面，虚拟账号的用户确实能够排他性的独立支配账号，不是为所有人所共有之物，从这个逻辑上来说其也符合财产的基本性质。借鉴裁判文书中对网络游戏的财产论述，我们也可以得出相应结论。在广州市中级人民法院，二审（2006）穗中法刑二终字第68号，《颜亿凡盗窃案判决书》中法官有如下看法笔者认为可当借鉴。"虚拟财产为每个游戏者独立控制和占有，因此虚拟财产属于游戏者的私人财产。""虚拟财产和现实生活中的货币是紧密相联的，具备了商品的一般属性，既有价值又有使用价值，理应得到与现实生活中的财产同等的保护。"温州市中级人民法院二审（2009）浙温民终字第623号《林奖忠与上海盛大网络发展有限公司网络服务合同纠纷二审民事判决书》更是明确的指明："我国《物权法》对此虽然没有规定，而网络虚拟物品作为一种无形财产，在现实生活中，可与现实财产发生联系并具有交换价值。"这些判例都指明，虚拟财产虽然依附于网络存在，但由于其能够为人所感知并借助电子设备所感知，同时其具有交换价值。这些属性都表明虚拟财产具备明显的物权性质。综上，虚拟账号作为一种财产是能够有对应的法律所规制的，也就为我们法律人运用法律保护用户奠定了基础。
（二）虚拟账号的权属区分
侯国云、么惠君两位教授在《虚拟财产的性质与法律规制》一文的看法。对于虚拟财产应该分为三类，一类是基于商家设定的虚拟财产，比如商家给予的初始账号以及商家自己设计出来的商品。二类是使用者付费后产生的内容，比如通过支付现金购买点卡或者直接用人民币购买的服务。三类是商家和使用者合作生成的虚拟财产，也就是使用者通过运用商家预先设定的规则程序产生出来的虚拟财产。就这部分财产，没有使用者的触发，商家编订的预程序无论如何也产生不出来，而没有商家预程序的编订使用者再触发再产生不了。因此，归商家和使用者共同所有。对比其他国家和地区，韩国法律就明确规定,虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值,服务商只是为这些私有财产提供一个存放的场所,而无权对其做肆意的修改和删除.性质类似于银行账号中的钱财;台湾法务部已经做出函释,确定网络游戏中的虚拟财物和账户都是存在于服务器的"电磁纪录",而"电磁纪录"在刑法诈欺及盗窃罪中均可看作"动产",视为私人财产的一部
分。根据上述的论述，虚拟账号的权属进行区分化是非常有必要的。构建和存储虚拟账号的虚拟空间所有权归运营商所有毋庸置疑，而对于虚拟账号本身所有权其实应当归属使用者所有。
（三）用户协议是否显失公平
实践中,无论是百度还是腾讯，运营商往往依据"终端用户许可协议"对抗用户的主张，如同本文第一段列举的《百度贴吧协议》第三条，都是直接将所有权规定为属于运营商。但，此类协议是运营商单方拟定的格式合同,条款内容几乎排除了用户的任何权利。这一格式合同在法律上是难以成立的，因为用户通过经营虚拟账号取得的价值是支付对价的结果，这种单方排除的格式条款效力是值得讨论的。众所周知,网络服务提供商建立平台的终极目的是为了盈利,而这种利益的重要来源就是用户的访问量和活跃度。一方面，用户通过自己的内容帮助平台赢取流量，这本质就是一种支付对价。另一方面，用户的体力与智力投入也是一种对价支付行为。而这些行为的直接结果就应当是取得虚拟账号增值部分的所有权。
根据合同法第40条规定："格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、主要义务，排除对方主要权利的，该条款无效"。该条规定了格式条款在以下三种条件下无效：
1、具有《合同法》第52条规定的五种情形，即：⑴一方以欺诈的手段订立合同，损害国家利益；⑵一方以胁迫的手段订立合同，损害国家利益；⑶恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；⑷以合法形式掩盖非法目的；⑸损害社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定的。
2、具有《合同法》第53条规定的两种情形，即：造成对方人身伤害的；因故意或重大过失造成对方财产损失的。
3、格式条款免除、加重对方责任、主要义务，排除对方主要权利的，该格式条款无效。
根据上述法条精神的判断，类似于这一类用户协议对虚拟账户所有权的规制都是极其不公平的，笔者认为应当认定其是无效条款。
综上，笔者认为法律人应当加强此类问题的法律问题研究，随着日新月异的技术发展。虚拟物的价值愈发凸起，就笔者了解，仅微信公众号截止2015年11月就突破了1000万，而估值就达到了几十个亿的市值，更不要说各类的平台旗下的各类账号，其经济价值的体量不容小觑。而且这里也是一个律师业务的蛮荒地带，亟待体系化的开发。
实习编辑/雷彬
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