文/钟馨

本文首发于无讼APP，未经作者许可禁止转载。

前言

在商品房销售过程中，房地产开发企业往往会使用各类广告、宣传单、沙盘、样板间等形式推销所开发的楼盘，这些宣传材料常会夸大其辞，房子的地理位置、基本价格、面积、户型、装修标准、小区绿化、物业管理、周边配套等与实际有所出入，情形严重的涉嫌虚假宣传。

常见的涉及虚假宣传的类型主要有：

1、针对落户、学区房等进行的宣传；

2、针对周围配套设施、绿化等进行的宣传；

3、针对样板间用材、户型格局进行的宣传；

4、针对沙盘显示的小区位置、环境进行的宣传。

行政责任与民事责任的交叉

房地产开发企业在广告宣传中进行夸大，很容易触及法律的红线，或是因虚假宣传导致承担行政责任，或是因构成欺诈、违约承担民事责任，在实践中，行政责任与民事责任呈现出交叉存在的状态。

关于行政责任承担问题，根据《中华人民共和国广告法》第二十八条：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”

2016年2月1日起施行的《房地产广告发布规定》第十八条规定:“房地产广告中不得含有广告主能够为入住者办理户口、就业、升学等事项的承诺。”第二十一条规定：“违反本规定发布广告，《广告法》及其他法律法规有规定的，依照有关法律法规规定予以处罚。法律法规没有规定的，对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者，处以违法所得三倍以下但不超过三万元的罚款；没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”

可见，如行政机关认定房地产开发企业的行为涉嫌虚假宣传，可能会依据相关规定给予行政处罚，同时购房业主也可能因房地产开发企业已受到行政处罚为由，要求赔偿。

根据（2014）泰靖民初字第02220号民事判决书、（2015）泰中民终字第00293号民事判决书（人民法院报案例）呈现出的裁判观点，开发商因虚假宣传被行政处罚并不必然构成合同欺诈，受到行政处罚的同时并不必然承担民事责任。

宣传内容是否构成要约系民事责任认定核心问题

关于虚假宣传民事责任的问题则显得更加复杂。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但满足特定条件后，销售广告和宣传资料能够转化为要约，成为合同的一部分，此时，房地产开发企业必须履行，否则，就将构成违约。

基于前述规定，房地产开发企业是否需承担民事责任的核心在于其广告宣传内容是否构成要约，房地产开发企业在《补充协议》中设定的免责条款是否有效，是否涉嫌格式条款等问题亦夹杂其中。

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，销售广告和宣传资料能够转化为要约需满足几个条件：1、广告涉及的内容应在商品房开发规划范围之内；2、广告内容针对的是房屋及其相关设施；3、所作的说明和允诺必须具体确定；4、承诺的内容必须对合同的订立以及房价的确定具有重大影响。另，有观点认为，此条中所指的“相关设施”,是指《商品房销售管理办法》第十六条规定的“供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施”。

对于前述条件，天津地区部分裁判观点整理如下：

观点一：不在规划范围内的绿化景观，并无材质、造型、规格、空间位置等具体的标注及数据，所作的说明和允诺并不具体确定，属于要约邀请。参考（2013）一中民四终字第0536号民事判决书。

观点二：宣传可以落户、可以入学，名为住宅实为商业性质等，因合同中未有约定，落户、入学问题不属于商品房开发规划范围内的房屋及相关设施，因此不属于要约范围。参考（2018）津01民终5470号民事判决书。

观点三：污水泵站处于商品房开发规划范围之外且未将该内容明确载明在商品房买卖合同中，因此，污水泵站的建立与否并非商品房买卖合同的内容，并不影响出卖人与买受人所订立的商品房买卖合同效力。参考（2015）二中保民终字第86号民事判决书。

沙盘、样板间是否构成要约的判断标准

沙盘、样板间是否构成要约，在天津地区司法实践中存在不同的判例。

如（2014）二中民四终字第623号民事判决书中，因被告将原规划为绿地的位置建设成了实物景观，该景观设施较为高大，与沙盘及宣传册中描绘该处为绿地相比，明显会对被上诉人所购买的涉诉房屋的采光、视野及隐私保护等方面造成重大影响，故沙盘及宣传册中显示的涉诉房屋附近绿地的情况应视为合同内容。

而（2015）二中民四终字第821号民事判决书认为，在售房活动中制作的沙盘模型性质属于要约邀请，该沙盘模型作为广告对双方没有约束力。

关于样板间是否属于要约，《商品房销售管理办法》第三十一条已有相关规定：“房地产开发企业销售商品房时设置样板房的，应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致，未作说明的，实际交付的商品房应当与样板房一致。”在（2014）二中速民终字第2162号民事判决书认为，津南新城公司提供的宣传页中客厅显示为飘窗，但该宣传页也注明，本宣传页为标准层且全部内容为要约邀请，并不构成合同内容，双方的权利义务以最终政府许可的买卖合同为准。

但（2015）二中民四终字第1059号民事判决书则认为，董巧云、张晓彬购买房屋为一楼金角，院落的面积的大小直接影响该房屋的价格及原告的选择。津丽湖公司的样板间作为销售房屋重要的广告和宣传资料，对于双方当事人合同的订立及房屋价格的确定均会产生重大的影响。

笔者认为，对于沙盘、样板间来说，显然属于广告，而且是在规划范围内、针对房屋及设施的广告，但至于沙盘、样板间能否认定广告具体明确，且对合同订立、房屋价格影响重大，对于这些问题的判断更多依靠法官的自由心证，评价该因素是否对业主购买房屋的决定产生巨大影响，如基于一般理性人的判断，将影响业主作出购买房屋的决定，且会对业主日后使用房屋产生实质影响的，很有可能被认定为要约。

房地产开发企业的免责条款是否可以免责

房地产开发企业往往还会各类宣传材料里面写上诸如“图例仅作示意用途，如有修改，恕不另行通知”，“房地产商对本广告内容之正确性或完整性并无作出任何保证，亦不负任何责任”、“一切资料均以政府最后批准之图则及法律文件为准”之类的免责文字。

有观点认为，双方合同中约定“合同签订前因商品房宣传所发布的广告、效果图、制作的宣传沙盘、样板间、楼宇及宣传材料等均属于要约邀请，不作为被上诉人销售商品房所作出的承诺，亦不作为交房标准”，该条款属于有效约定，应当适用。也有观点认为，该条款属于房地产开发企业拟定的格式条款，应属无效。

实践中，即便双方签订的合同内已包含了免责条款，并不等于房地产开发企业即获得了免责的“尚方宝剑”，法官仍会结合前述司法解释的规定判断各类宣传材料是否构成要约，但尽量完善合同条款仍是房地产开发企业的不二选择，如（2015）二中民四终字第821号民事判决书中，房地产开发企业已在补充协议中约定了“房屋挑檐可能影响采光，乙方知晓理解并认可接受该情况（此条款适用于受挑檐影响的户型）”，购房者后因采光问题起诉，其诉请未获支持。

购房者是否有权要求惩罚性赔偿

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八、九、十四条规定了购房者有权主张已付房款双倍的赔偿责任，《消费者权益保护法》第55条第1款规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……”

笔者经检索发现，大多数案例中，购房者的诉请集中在：1、主张因房地产开发企业欺诈撤销合同；2、要求房地产开发企业落实广告中的承诺内容；3、赔偿损失。购房者主张因遭受欺诈而撤销合同，须承担举证责任，须遵循除斥期间的规定，相比之下，第2、3中诉请更为常见。

假设房地产开发企业的行为确实构成虚假宣传，对于商品房虚假广告能否使用《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿？尽管在理论界许多学者都认为，购房虚假宣传应适用惩罚性赔偿，将商品房购房者纳入消费者的范畴加以保护，但目前的司法实践中多不支持惩罚性赔偿的诉请，如（2016）津02民终756号民事判决书中明确不支持三倍赔偿。笔者认为，在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已有惩罚性赔偿的规定，如适用《消费者权益保护法》第55条之规定，将导致《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》确定的惩罚性赔偿无适用余地，显然该司法解释已考虑了房地产开发企业严重欺诈的情形，对于轻微的违规操作，如施加过重的惩罚责任，有悖公平原则。

编辑/一意