文/李金升
本文首发于无讼APP，未经作者许可禁止转载。
公司注册资本实行认缴制后，有些未实缴出资的股东，拟转让其未实缴出资的股权时，往往想当然的以未出资为因，0元价格转让为果，将未实缴出资的股权予以转让。本文从法律的角度，暂且先探讨0元转让未实缴的国有股权的5大法律风险如下。
一、0元转让未实缴的国有股权时“未依法评估”的法律风险
未实缴的出资对应的股权，转让方或受让方如果想当然的以未实缴为由，0元价格转让，而不经过评估股权的价格，哪怕是未实缴的股权的价格，国有股东（即股权转让方）如此行为，将违反如下企业国有资产转让的相关规定：
1、《中华人民共和国企业国有资产法》第五十五条规定：“国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。”
2、《国有资产评估管理办法》（国务院令第91号）第三条规定：国有资产占有单位（以下简称占有单位）有下列情形之一的，应当进行资产评估：
（一）资产拍卖、转让；
（二）企业兼并、出售、联营、股份经营；
（三）与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业；
（四）企业清算；
（五）依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。
3、《企业国有资产评估管理暂行办法》（国资委令第12号）第六条规定：企业有下列行为之一的，应当对相关资产进行评估：
（一）整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司；
（二）以非货币资产对外投资；
（三）合并、分立、破产、解散；
（四）非上市公司国有股东股权比例变动；
（五）产权转让；
（六）资产转让、置换；
（七）整体资产或者部分资产租赁给非国有单位；
（八）以非货币资产偿还债务；
（九）资产涉讼；
（十）收购非国有单位的资产；
（十一）接受非国有单位以非货币资产出资；
（十二）接受非国有单位以非货币资产抵债；
（十三）法律、行政法规规定的其他需要进行资产评估的事项。
4、《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委令 财政部令第32号）第十二条规定：“对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。”
因此，即使是未实缴出资，但其认缴出资所对应的股权，是存在一定价值的，不论是负资产、0资产，还是正资产，均应予以评估后才知晓其价格，而不是未经评估即确定其价格。当然，《中华人民共和国企业国有资产法》第五十五条规定的“经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格”的例外。
二、0元转让未实缴的国有股权时“未进平台转让”的法律风险
未实缴出资所对应的股权，即使经过评估后，依法定程序确定了股权转让价款为0元，也并不是想当然的就能直接一对一的签订股权转让协议予以转让。而是应依法确定是否符合协议转让的条件，否则，应进平台予以公开转让，相应的法律规定如下：
1、《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定：“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。转让上市交易的股份依照《中华人民共和国证券法》的规定进行。”
2、《企业国有资产交易监督管理办法》第十三条规定：“产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内，通过产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于20个工作日。”
对于在哪些条件下可以协议转让股权，有如下规定：
1、《关于企业国有产权转让有关事项的通知》（国资发产权[2006]306号）规定允许协议转让的范围：
（1）在国有经济结构调整中，拟直接采取协议方式转让国有产权的，应当符合国家产业政策以及国有经济布局和结构调整的总体规划。受让方的受让行为不得违反国家经济安全等方面的限制性或禁止性规定，且在促进企业技术进步、产业升级等方面具有明显优势。标的企业属于国民经济关键行业、领域的，在协议转让企业部分国有产权后，仍应保持国有绝对控股地位。
（2）在所出资企业内部的资产重组中，拟直接采取协议方式转让国有产权的，转让方和受让方应为所出资企业或其全资、绝对控股企业。
2、《企业国有资产交易监督管理办法》第三十一条规定以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：
（1）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；
（2）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。”
三、0元转让未实缴的国有股权后“仍应履行出资义务”的法律风险
未实缴出资的国有股东，也包括其他股东，往往以为只要履行完毕股权转让协议，办理完毕公司的工商变更登记手续，自己就和公司之间“两清”了。其实，这“两清”不了，或者说，“两清”是有前提条件的。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十八条的规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；……。”
因此，对于未实缴出资的股东而言，不管股权转让的受让人是否知道或不知道股权转让方未履行或者未全面履行出资义务，公司仍有权利要求该未履行或者未全面履行出资义务的股权转让方履行出资义务。
只不过，对于此种“仍应履行出资义务”，有相应的前提条件，并不是所有的未实缴的股东转让其股权后，均继续承担该“仍应履行出资义务”。但只要满足如下两个条件之一，股权转让方就将“仍应履行出资义务”：
1、缴纳时间已到，未实缴哪怕是一分钱的情形下转让股权，哪怕是0元价格转让，也哪怕是在股权转让协议中约定由股权受让方来缴纳出资；
2、缴纳时间已到，未实缴其认缴的全部注册资本的情形下转让股权，哪怕是0元价格转让，也哪怕是在股权转让协议中约定由股权受让方来缴纳出资。
因此，如果缴纳时间未到的情形下0元价格转让，或者已足额缴纳出资的情形下转让，则不受前述规定的约束。
四、0元转让未实缴的国有股权后“承担补充赔偿责任”的法律风险
公司是人类历史上的一个伟大发明，把股东的风险与公司的风险予以了有效隔离。但是，也因此导致了人们的一个误区，认为公司的债务就是公司的债务，不是股东的债务，即使是未实缴出资的股东，也不能将公司债务与股东债务混为一谈，从而恶意损害他人合法利益。
但是，法律是公正的，不允许股东恶意利用公司风险的隔离性损害公司债权人的合法利益。如果发生此种情形，存在此种恶意行为的股东，将对公司债务“承担补充赔偿责任”。这在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十八条的规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定为：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”
因此，对于此种“补充赔偿责任”，也仅限于“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”的有限责任公司的股东且有“公司债务不能清偿的部分”。
五、0元转让未实缴的国有股权时“仍应缴纳所得税”的法律风险
即使是0元价格转让股权，在涉及税费时，并不一定完全不缴纳所得税。具体规定如下：
1、《中华人民共和国企业所得税法》第十九条规定：“非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得，按照下列方法计算其应纳税所得额：（一）股息、红利等权益性投资收益和利息、租金、特许权使用费所得，以收入全额为应纳税所得额；（二）转让财产所得，以收入全额减除财产净值后的余额为应纳税所得额；（三）其他所得，参照前两项规定的方法计算应纳税所得额。”
2、《国家税务总局关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》（国家税务总局公告2017年第37号）规定：“三、企业所得税法第十九条第二项规定的转让财产所得包含转让股权等权益性投资资产（以下称“股权”）所得。股权转让收入减除股权净值后的余额为股权转让所得应纳税所得额。股权转让收入是指股权转让人转让股权所收取的对价，包括货币形式和非货币形式的各种收入。股权净值是指取得该股权的计税基础。股权的计税基础是股权转让人投资入股时向中国居民企业实际支付的出资成本，或购买该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权受让成本。股权在持有期间发生减值或者增值，按照国务院财政、税务主管部门规定可以确认损益的，股权净值应进行相应调整。企业在计算股权转让所得时，不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。多次投资或收购的同项股权被部分转让的，从该项股权全部成本中按照转让比例计算确定被转让股权对应的成本。”
3、《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）规定：“三、关于股权转让所得确认和计算问题。企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现。转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后，为股权转让所得。企业在计算股权转让所得时，不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。”
4.、《中华人民共和国企业所得税法》第四十四条规定：“企业不提供与其关联方之间业务往来资料，或者提供虚假、不完整资料，未能真实反映其关联业务往来情况的，税务机关有权依法核定其应纳税所得额。”
因此，转让股权时，是否缴纳所得税，并不完全是按照股权转让价款来确定。即使是未实缴的股权按照0元价格转让，也有可能缴纳所得税。
编辑/一意