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假冒注册商标罪是较为常见的知识产权类犯罪，但由于知识产权复杂性等特性以及法律的滞后性，导致司法实践中经常对“同一种商品”、“基本相同”、“足以对公众产生误导”等问题产生混淆，为此有必要对假冒注册商标罪等相关问题进行梳理。

一、相关法律法规

《刑法》第二百一十三条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、个人假冒他人注册商标，非法经营数额在十万元以上的；

2、单位假冒他人注册商标，非法经营数额在五十万元以上的；

3、假冒他人驰名商标或者人用药品商标的；

4、虽未达到上述数额标准，但因假冒他人注册商标，受过行政处罚二次以上，又假冒他人注册商标的；

5、造成恶劣影响的。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第八条规定：刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

最高人民法院最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第三条规定：侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：

（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；

（二）不具有悔罪表现的；

（三）拒不交出违法所得的；

（四）其他不宜适用缓刑的情形。

第四条规定：对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

第六条规定：具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：

（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；

（三）改变注册商标颜色的；

（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

二、相关司法裁判

1、“改变了被侵权商标的字母大小写”的认定

在“Dior”商标案中，法院认为：对于被告单位的诉讼代表人及三被告人均认为，现场起获的牛仔裤上的标识与被害单位第G6××601号“Dior”注册商标不同的意见。根据《最高人民法院最高人民检察院公安部印发〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》第六点的规定，改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标，均可以认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”。本案中，现场查获的成品牛仔裤、半成品牛仔裤上使用“Dior-Dior”标识仅是对被侵权商标的简单重复，与被侵权商标之间仅有细微差别，而现场查获的牛仔裤裁片上使用的“DIORDIOR”（上下结构）标识，也只是改变了被侵权商标的字母大小写，与被侵权商标在视觉上基本无差别，因此，可以认定为与克里斯蒂昂·迪奥尔服装有限公司的第G6××601号“Dior”注册商标相同。被告单位的诉讼代表人及三被告人提出的上述意见，本院不予采纳。

2、“排列方式与注册商标之间有细微差别”的认定

在“faber-castell”商标案中，法院认为：在案证人申某的证言，及其所相应的授权委托书、鉴定证明、商标注册证足以认定，公安机关在桐庐宇丰制笔厂所查获铅笔上的商标与法伯-卡斯特尔公司所注册商标系同一商标，仅就排列方式与注册商标之间有细微差别的，不影响其与注册商标系相同商标的认定。

3、“关于同一种商品”的认定

在用“某某”酒液制造的洋酒案中，法院认为：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品，可以认定为同一种商品，本案被告人齐某某所生产、销售的假冒注册商标洋酒均属国家商标局核定商标权人使用商品归类第33类内即除啤酒以外的含酒精饮料，应认定为同一种商品。因此，被告人齐某某的辩护人关于“用总督酒液制造的洋酒和使用AK-47注册商标的产品不属同种商品，该类酒的数量及价值应从齐某某犯罪数额中扣减”的辩护意见，不能成立。

4、“功能、用途、主要原料、消费对象等方面相同或基本相同”的认定

在“力帆”商标案中，法院认为：被告人康建勋等人生产的“燃油助力车”与力帆的“两轮摩托车”是否是同一商品。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“名称不同但指同一种事物的商品可以认定为‘同一种商品’”，“名称不同但指同一事物的商品是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。”根据GA802-2008国家标准《机动车类型、术语和定义》的规定，摩托车是有动力驱动的具有两个或三个车轮的道路车辆，但不包括a）整车整备质量超过400KG的三轮车辆；b）最大设计车速、整车整备质量、外廓尺寸等指标符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车；c）电驱动的，最大设计不大于20km／h且整车装备质量符合相关国家标准的两轮车辆。而摩托车分为普通摩托车和轻便摩托车，最大设计车速大于50KM／H或者发动机气缸总排量大于50ML的摩托车的为普通摩托车。根据司法鉴定意见书描述，被告人康建勋等人生产销售的“燃油助力车”发动机气缸总排量均大于50ML，属于两轮摩托车。况且从被告人康建勋等人的供述可以看出，他们生产的“燃油助力车”不仅外观与两轮摩托车接近，其功能、用途、主要原料、消费对象等方面都与两轮摩托车相同或基本相同，故可以认定被告人康建勋等人生产的“燃油助力车”与力帆的“两轮摩托车”是同一商品。

5、“相关公众一般认为是同一种事物”的认定

在“海宝图形”商标案中，法院认为：被告人李某的辩护人及被告人张某的辩护人提出涉案产品是集集邮册、钱币等整合而成的邮册，公诉机关提交的《上海世博会特许产品经营办公室出具的复函》证实权利人并无同款商品，两者系类似而非相同的意见。经查，包含有海宝图形注册商标和世博会会徽标志注册商标的世博邮票册、钱币册、纪念章、金箔画、世博银条等商品均系世博会特许商品。假冒注册商标罪规定中“同一种商品”是指名称相同的商品以及名称不同但指向同一事物的商品。“名称不同但指向同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。结合本案，涉案世博纪念册系李某仿冒他人自行设计的世博纪念册，名称及排版、内容上当然与正版的世博纪念册不一致，但其在功能、用途、主要原料、消费对象等方面与正版的世博纪念册基本相同，相关公众一般认为是同一种事物，故性质上应认定为同种商品。辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。

6、“足以对公众产生误导”的认定

在“双菱”商标案中，法院认为：鸿发批发部使用的“双菱”商标与被假冒的注册商标，即华菱涟钢的“双菱”商标的图形完全相同，虽然鸿发批发部使用的商标在“双菱”图形后面加了“鸿发”的拼音字母缩写“HF”，但与华菱涟钢的“双菱”商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导。且在客观上已经对在鸿发批发部购买钢筋的客户产生了误导。

7、“字数、内容区别明显”的认定

在“昆仑天力”、“长城”商标案中，法院认为：本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，刑法第二百一十三条中的“相同的商标”，包括与被假冒的注册商标“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”，即“基本相同”。“昆仑天峰”、“尊牌长城”与注册商标“昆仑天力”、“长城”对比，字数、内容区别明显，相关公众只需施以普通注意义务即可辨别。上述鉴定意见认定内容与事实不符，本院对该部分指控的事实不予认定。

三、实务思考

商标最主要的功能是商标识别功能，假冒注册商标罪是指影响商标识别功能的犯罪行为，仅限于在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的犯罪行为，而不包括在类似商品上使用类似商标、或同种商品上使用类似商标、在类似商品上使用同种商标的行为，更不包括商标反向假冒行为和驰名商标淡化行为。假冒注册商标罪单从文义解释来看，只包括商品商标，但从逻辑解释来看应当包括服务商标。假冒注册商标罪成立时有可能同时构成生产、销售伪劣产品的行为和假冒注册商标的行为，这种情况应当成立牵连犯，一般的原则还是从一重罪处罚。

编排/李九如

责编/孙亚超  微信号：elesun724